9.5.4 Effectbeoordeling 2007

In de Effectbeoordeling 2007 onderbouwt de Commissie haar mening dat onder invloed van jurisprudentie van het HvJ EG de verplaatsing van de werkelijke zetel en statutaire zetel als afzonderlijke problematiek valt aan te merken en dat nog slechts behoefte is aan een regeling omtrent statutaire zetelverplaatsing. Zoals gezegd in paragraaf 9.5.1 hiervóór, ziet zij echter af van het nemen van initiatief. Aan de hand van twee tabellen illustreert de Commissie haar visie over de invloed van de jurisprudentie van het HvJ EG op de mogelijkheden tot verplaatsing van de werkelijke en statutaire zetel. De eerste tabel laat de ‘i.p.r.’-conflicten zien zonder rekening te houden met de jurisprudentie van het HvJ EG, terwijl in de tweede tabel de jurisprudentie is verwerkt.

Tabel 1: De gevolgen van de verschillende zetelstelsels op de verplaatsing van de werkelijke zetel en de statutaire zetel zonder rekening te houden met de jurisprudentie van het HvJ EG (bron: Effectbeoordeling 2007)

Tabel 2: De gevolgen van de jurisprudentie van het HvJ EG op de verplaatsing van de werkelijke zetel en de statutaire zetel (bron: Effectbeoordeling 2007)

Uit de bovenstaande tabellen blijkt dat volgens de Commissie alle vier te onderscheiden verplaatsingen van de werkelijke zetel (in beginsel) mogelijk zijn. Voor drie van de vier, te weten (b), (c) en (d) is volgens de Commissie het HvJ EG verantwoordelijk. De verplaatsing van de statutaire zetel is echter onmogelijk (zetelverplaatsingen (e) tot en met (h)).

Wat betreft werkelijke zetelverplaatsingen, onderschrijf ik de mening van de Commissie met betrekking tot zetelverplaatsing (a) en (b). Zetelverplaatsing (a) was altijd al mogelijk en de jurisprudentie van het HvJ EG heeft daarin geen verandering gebracht. Ik plaats echter een kanttekening bij het rechtsgevolg dat de Commissie lijkt te veronderstellen bij deze zetelverplaatsing, te weten ‘change of apllicable company law’ en ‘change of nationality’. De verplaatsing van de werkelijke zetel van het ene naar het andere incorporatieland gaat nou juist niet gepaard met een wisseling van het toepasselijke recht of een nationaliteitswisseling. Met de Commissie ben ik het eens dat zetelverplaatsing (b) mogelijk is op grond van jurisprudentie van het HvJ EG, met name HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00 (Überseering BV).1 De Commissie geeft van deze zetelverplaatsing uitdrukkelijk aan dat geen wisseling van het toepasselijke recht plaatsvindt. De Commissie merkt terecht op: ‘the company has to be recognised by the host Member State.’ Anders dan de Commissie betoogt, zijn naar mijn mening de zetelverplaatsingen (c) en (d) niet afdwingbaar op grond van de vrijheid van vestiging ex art. 43 EG.2 Uit HvJ EG 27 september 1986, zaak C-81/97 (Daily Mail) en HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00 (Überseering BV) blijkt mijns inziens dat de lidstaat van vertrek zonder meer beperkingen mag stellen aan de verplaatsing van de werkelijke zetel (zie par. 9.4.2 hiervóór). De Commissie relativeert echter de bevoegdheid tot het stellen van beperkingen. Zij merkt op:3

Het feit dat de Commissie vindt dat door de lidstaat van vertrek opgeworpen belemmeringen kunnen worden getoetst aan de door het HvJ EG ontwikkelde rechtvaardigingsgronden, verklaart dat de Commissie de zetelverplaatsingen (c) en (d) in beginsel mogelijk acht. De Commissie heeft overigens A-G Maduro aan haar zijde: in zijn conclusie voor de aanhangige Cartesio-zaak verdedigt de advocaat-generaal dat Daily Mail zou zijn achterhaald (zie par. 9.4.2 hiervóór.).

De Commissie constateert dat statutaire zetelverplaatsingen niet mogelijk zijn (zie de zetelverplaatsingen (e) tot en met (h)). Een dergelijke zetelverplaatsing vereist naar het huidige recht van de lidstaten de ontbinding van de vennootschap in de vertrekstaat en (her)oprichting in de ontvangststaat, hetgeen gepaard gaat met substantiële kosten, zoals administratieve lasten, tijd en belastingheffing. De Commissie vermeldt dat het gemiddelde aantal procedures bij ontbinding en oprichting varieert tussen 13 tot meer dan 35.5 De geschatte kosten variëren van € 39 500 tot € 169 500 als een Engelse vennootschap wordt omgezet in een Griekse vennootschap.6 De belastingkostenpost waarop de Commissie doelt betreft de ‘liquidatiebelastingheffing’ in de lidstaat van vertrek als gevolg van de ontbinding van de vennootschap.7 Daar bovenop zullen er volgens de Commissie ‘verborgen kosten’ zijn, zoals de kosten van het eerder aflossen van schulden dan in een gewone zakelijke situatie en de kosten van het verlies van het gebruik van de middelen en activa van de vennootschap gedurende de liquidatieperiode. Het ten tijde van de publicatie van de effectbeoordeling 2007 enige alternatief voor een statutaire zetelverplaatsing is volgens de Commissie de omzetting van een lokale vennootschap in een SE gevolgd door de een statutaire zetelverplaatsing op de voet van de SE-verorderning naar een andere lidstaat.8 Volgens de Commissie kan daarmee een met een statutaire zetel-verplaatsing vergelijkbaar resultaat worden bereikt.9 Een echt alternatief is dat volgens de Commissie echter niet: de SE is alleen beschikbaar voor bepaalde vennootschappen, te weten naamloze vennootschappen met een minimumkapitaal van € 120 000 die reeds actief zijn in meerdere lidstaten, en de geschatte kosten van de omzetting in een SE gevolgd door zetelverplaatsing zijn aanzienlijk hoger dan een rechtstreeks statutaire zetelverplaatsing. Bovendien laat de drie jaar ervaring met de SE zien dat de populariteit lager is dan aanvankelijk verwacht. De Commissie maakt melding van het feit dat slechts circa 100 SE’s zijn opgericht.

Bij gebrek aan de mogelijkheid tot het verplaatsen van de statutaire zetel, verkeren volgens de Commissie bestaande vennootschappen in een nadelige positie ten opzichte van nieuw op te richten vennootschappen. Nieuw op te richten vennootschappen kunnen immers het in hun optiek meest voordelige vennootschapsrecht kiezen (en vervolgens met behoud van dat vennootschapsrecht hun werkelijke zetel naar een andere lidstaat verplaatsen). Volgens de Commissie zou het de doelmatigheid en concurrentiepositie van bestaande vennootschappen ten goede komen indien zij eveneens in staat worden gesteld om een juridische omgeving te kiezen die het beste past bij hun (eventueel veranderde) zakelijke behoeften, hetgeen uiteraard niet ten koste mag gaan van de bescherming van de bij de vennootschap betrokkenen, zoals aandeelhouders, schuldeisers en werknemers. Volgens de Commissie zou een statutaire zetelverplaatsing leiden tot een wisseling van de toepassing van de volgende rechtsgebieden:10

De wisseling van de toepassing van deze rechtsgebieden kan voor een vennootschap uiteraard reden zijn om de statutaire zetel te willen verplaatsen. In dit verband denkt de Commissie onder andere aan soepelere kapitaalbeschermingsregels, flexibelere reorganisatiewetgeving, minder openbaarmakingsvoorschriften van financiële informatie, minder dwingende regelgeving, de snelheid van rechterlijke uitspraken en de kennis van de rechters en de juridische adviseurs. Bovendien kan volgens de Commissie de behoefte aan een statutaire zetelverplaatsing worden ingegeven door een eerdere of gelijktijdige verplaatsing van de werkelijke zetel. Zo kan een statutaire ze-telverplaatsing positief bijdragen aan het lokale imago van een vennootschap en het contact met klanten ondersteunen. De wens tot het verplaatsen van de statutaire zetel kan volgens de Commissie ook worden ingegeven door het vergemakkelijken van de toegang tot de markt. In dit verband noemt de Commissie het voorbeeld van een vennootschap van een nieuwe lidstaat die is geïnteresseerd om te ondernemen in de vorm van een GmbH omdat die rechtsvorm meer vertrouwd is bij de marktdeelnemers. Al met al is volgens de Commissie grote belangstelling voor een rechtstreekse verplaatsing van de statutaire zetel. Op dit moment zijn er meer dan 10 miljoen vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid geregistreerd in de EU die in potentie kunnen profiteren van de optie om de statutaire zetel te verplaatsen. De Commissie schat dat tussen de 0,6% en 3% van deze vennootschappen, te weten tussen de 60 000 en 300 000 vennootschappen graag van de mogelijkheid gebruik zouden willen maken om de statutaire zetel te verplaatsen. Die schatting baseert de Commissie op het tussen de 0,6% en de 3% variërende percentage aan vennootschappen die volledig actief zijn in een lidstaat, terwijl ze zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat.

De Commissie wijst erop dat een door een richtlijn mogelijk gemaakte rechtstreekse statutaire zetelverplaatsing in de regel geen fiscale consequenties zou hebben. Het op de vennootschap toepasselijke belastingrecht zou door een statutaire zetelverplaatsing niet wijzigen omdat het belastingrecht aanknoopt bij de plaats van de werkelijke leiding (doorgaans samenvallend met de werkelijke zetel). Verder merkt de Commissie over de fiscale gevolgen van een statutaire zetelverplaatsing op:11

De concurrentieslag die de Commissie voorziet (en beoogt) tussen de diverse vennootschapsrechtelijke stelsels van de lidstaten onder een Veertiende richtlijn betreffende statutaire zetelverplaatsing, heeft dus in principe geen gevolgen voor de belastingopbrengsten voor de lidstaten. De statutaire zetelverplaatsing is fiscaal een non-event en als de vennootschap besluit tevens zijn werkelijke zetel te verplaatsen, heeft een lidstaat volgens de Commissie het recht om een exit-tax op te leggen.13 De fiscale eindafrekening bij verplaatsing van de werkelijke zetel behandel ik kort in paragraaf 9.7.1 hierna.

Hoewel er volgens de Commissie gelet op het bovenstaande behoefte bestaat aan een rechtstreekse mogelijkheid tot statutaire zetelverplaatsing, ziet de Commissie vanwege de proportionaliteitstest af van een voorstel voor een richtlijn. Op dit moment is het volgens de Commissie onduidelijk of de aanname van een richtlijn zou leiden tot de minst vergaande wijze van het bereiken van de doelen. Het beleidsmatige doel, te weten het verbeteren van de doelmatigheid en concurrentiepositie van bestaande vennootschappen door deze vennootschappen in staat te stellen een juridische omgeving te kiezen die het beste past bij hun zakelijke behoeften, kan volgens de Commissie waarschijnlijk ook worden bereikt door ‘niets te doen’. Een met een statutaire zetelverplaatsing vergelijkbaar resultaat kan immers vanaf 15 december 2007 worden bereikt door middel van een down-stream moeder/dochterfusie, waarbij de vennootschap in de doelstaat een dochtervennootschap opricht en vervolgens zich door die dochter laat ‘opslokken’. Vanwege het feit dat het praktische nut van de bestaande wetgeving betreffende grensoverschrijdende ‘corporate mobility’, te weten de Tiende vennootschapsrechtrichtlijn betreffende grensoverschrijdende juridische fusies, nog niet bekend is en het feit dat het HvJ EG in de aanhangige Cartesio-zaak het onderwerp statutaire zetelverplaatsing wellicht verduidelijkt, concludeert de Commissie dat het beter is om te wachten totdat de gevolgen van deze ontwikkelingen volledig kunnen worden beoordeeld en de wenselijkheid van een richtlijn beter kan worden bepaald.