11.4.2 Het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht

Zoals reeds beschreven, rust het door de minister geïnitieerde wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht op drie pijlers, te weten: de modernisering van het faillissementsrecht, de versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. Volgens de minister is een herziening nodig, omdat zoveel mogelijk dient te worden voorkomen dat het wettelijk kader ertoe leidt dat ondernemingen onnodig in faillissement geraken, met alle sociale en economische gevolgen van dien voor zowel de failliet als zijn werknemers en crediteuren. Bovendien dient vermeden te worden dat ondernemingen zich louter met het oog hierop elders in de Europese Unie gaan vestigen.1

Het doel dat de minister voor ogen heeft bij de modernisering van het faillissementsrecht is het in lijn brengen van de Faillissementswet met de technische ontwikkelingen, het mogelijk maken van meer maatwerk bij de afwikkeling van een faillissement en het verbreden van de kennisopbouw bij de rechterlijke macht. Daarbij wil de minister dat‘het elektronisch berichtenverkeer en de mogelijkheden van internetbeter kunnen worden benut, een onafhankelijke Insolventieraad instellen voor debeleids- en wetgevingsadvisering, de rechter meer mogelijkheden geven om bij eenfaillietverklaring in zwaarwegende omstandigheden voorzieningen te treffen voormeer flexibiliteit bij de afwikkeling van een faillissement en de kennisopbouw bijde rechterlijke macht bevorderen door de instelling van een gespecialiseerdeinsolventierechter’.2 Het wetsvoorstel modernisering faillissementsprocedures is momenteel in voorbereiding.3 Naar verwachting zal uiterlijk in het najaar van 2015 een voorontwerp in consultatie gaan.4

De pijler versterking van het reorganiserend vermogen bestaat uit het reeds ingediende wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I betreffende de pre-pack,5 het voorontwerp wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen II betreffende het buitengerechtelijk dwangakkoord6 en het nog op te stellen wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen III betreffende de doorstart in het faillissement.7 Deze tweede pijler strekt ertoe te voorkomen ‘dat bedrijven onnodig failliet kunnen gaan doordateen minderheid van crediteuren een doorstart kan blokkeren, het vinden vanoplossingen buiten faillissement makkelijker te maken en de faillissementsprocedurezelf te vereenvoudigen’.8

Met de Wet Continuïteit Ondernemingen I wordt in de Faillissementswet een bepalingen opgenomen op grond waarvan de rechtbank in de aanloop naar een vermoedelijk faillissement of een waarschijnlijke verlening van surseance van betaling een beoogd curator dan wel een beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris kan aanwijzen zonder dat aan die aanwijzing publiciteit wordt gegeven, ook wel de pre-pack genoemd. Het onderliggend doel bij de invoering van de pre-pack is tweeledig: ‘Enerzijds beoogt zij de gestructureerde en doelmatige afwikkeling vanfaillissementen te faciliteren. Anderzijds is zij erop gericht om – waar dit mogelijkblijkt – de doorstart van op zichzelf levensvatbare gedeelten van de onderneming nafaillissement te bespoedigen door de onderneming in staat te stellen daartoe al voorafgaandaan het moment van faillietverklaring de benodigde voorbereidingen te treffenen deze af te stemmen met de beoogd curator.’9

Met de Wet Continuïteit Ondernemingen II wordt beoogd een bepaling op te nemen in de Faillissementwet ten behoeve van de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement. De voorgestelde Wet Continuïteit Ondernemingen II maakt mogelijk‘dat de herstructurering van problematische schulden kan plaatsvindenop basis van een akkoord tussen de onderneming en haar schuldeisers en aandeelhoudersinhoudend dat de rechten van die schuldeisers en aandeelhouders wordengewijzigd. Indien het akkoord door de meerderheid van de schuldeisers en aandeelhouderswordt ondersteund, kunnen schuldeisers en aandeelhouders die zich er oponredelijke gronden tegen verzetten tot medewerking worden gedwongen door eenalgemeen verbindend verklaring van het akkoord door de rechter’. Beoogd wordt ‘het proces van herstructurering van problematische schulden bij ondernemingenbuiten faillissement te flexibiliseren, te bespoedigen en met zo min mogelijk formaliteiten,kosten en onzekerheden gepaard te doen gaan alsmede de werkgelegenheidvoor in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk te behouden’.10

Met de Wet Continuïteit Ondernemingen III wordt beoogd de voorzetting van de onderneming gedurende het faillissement te faciliteren, zodat de curator in de gelegenheid wordt gesteld het faillissement goed af te wikkelen en bovendien de kansen op een doorstart van de onderneming (of onderdelen daarvan) vanuit het faillissement worden vergroot.11 Het voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen III is thans nog in voorbereiding. In afwachting van een onderzoek naar de rol die de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in de praktijk speelt bij de wijze waarop wordt gepoogd financieel noodlijdende ondernemingen te reorganiseren en de gevolgen die het gekozen traject heeft voor de betrokkenen, heeft de minister besloten dit wetgevingstraject voorlopig aan te houden.12

Onder de pijler fraudebestrijding vallen de navolgende wetsvoorstellen; de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod,13 de herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht14 en de invoering van een fraudebestrijdende taak voor de curator.15

Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod beoogt het mogelijk te maken om bestuurders die zich bezig houden met faillissementsfraude of die zich schuldig hebben gemaakt aan wanbestuur in de aanloop naar een faillissement langs civielrechtelijke weg een bestuursverbod op te leggen. Het doel is dan ook om faillissementsfraudeen onregelmatigheden in of rondom een faillissement effectiever tekunnen bestrijden en om te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteitenvia allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten.16

Voorgesteld wordt om in de Faillissementswet de artikelen 106a tot en met 106d Fw op te nemen. In artikel 106a lid 1 Fw wordt het bestuursverbod opgenomen. Op verzoek van het OM of op vordering van de curator kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een rechtspersoon in vijf specifieke situaties: (i) de bestuurder is veroordeeld voor kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:138/248 BW, (ii) de bestuurder heeft doelbewust paulianeuze rechtshandelingen verricht waardoor de schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en welke rechtshandelingen op grond van artikel 42 of 47 Fw zijn vernietigd, (iii) de bestuurder is – ondanks een verzoek van de curator – ernstig tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingverplichtingen jegens de curator, (iv) de bestuurder is ten minste tweemaal eerder betrokken geweest bij een faillissement van een rechtspersoon waarvan hem een persoonlijk verwijt treft en/of (v) aan de bestuurder of de rechtspersoon is een boete opgelegd wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f AWR.17 Het civielrechtelijk bestuursverbod kan ingevolge het voorgestelde artikel 106b lid 1 Fw voor maximaal vijf jaren worden opgelegd.

Het wetsvoorstel betreffende de herziening strafbaarstelling van faillissementsfraude beoogt enerzijds de strafrechtelijke bepalingen inzake faillissementsfraude te moderniseren, aangezien deze complex en verouderd zijn. Anderzijds beoogt het wetsvoorstel het wettelijk instrumentarium aan te vullen, zodat de effectiviteit van de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude wordt vergroot.18 In dat kader wordt voorgesteld de strafrechtelijke bepalingen inzake de volgende delicten aan te passen; schending van de inlichtingenplicht van de failliet jegens de curator (artikel 194 Sr nieuw), eenvoudige bankbreuk (artikel 340 en 342 Sr nieuw), bedrieglijke bankbreuk (artikel 341 en 343 Sr nieuw), het onttrekken van goederen tijdens het faillissement door een derde (artikel 344 Sr), schending van de afgifteplicht van de failliet jegens de curator (artikel 344a Sr nieuw), schending van de administratie- en/of bewaarplicht (artikel 344b Sr nieuw) en laakbaar handelen onafhankelijk van een faillissement (artikel 347 Fw nieuw).19

Met het wetsvoorstel versterking positie curator wordt de fraudesignalerende rol van de curator gecodificeerd en versterkt. Daartoe voorziet het wetsvoorstel in onder andere de volgende maatregelen: een wettelijke plicht voor de curator om in faillissementen te bezien of sprake is van eventuele onregelmatigheden, een meldingsplicht op grond waarvan de curator in voorkomende gevallen aan de rechter-commissaris melding doet van de onregelmatigheden, waarna de rechter-commissaris een melding bij de bij de bestrijding van fraude betrokken instanties of aangifte kan gelasten en een plicht voor de curator tot vermelding in het faillissementsverslag van de wijze waarop hij zich van zijn fraudebestrijdende taak heeft gekweten. Bovendien worden de medewerkings- en informatieverplichtingen van de failliet jegens de curator uitgebreider en duidelijker gecodificeerd.

Ondanks dat het wetsvoorstel voorziet in een ‘nieuwe’ fraudebestrijdende taak voor de curator, laat het voorstel de kerntaak van de curator onverlet: ‘de curator isen blijft vooral vereffenaar van de failliete boedel ten bate van de gezamenlijke crediteuren’. Volgens de memorie van toelichting ligt de voorgestelde fraudebestrijdende taak zelfs in het ‘logische’ verlengde van de primaire taak van de curator om de belangen van de gezamenlijke crediteuren te behartigen.20