3.7.3 Objectivering van de context

148. De mate van concreetheid van de Nederlandse toets wordt onder meer bepaald door de rol van bijzondere omstandigheden bij de collectieve toets ex art. 6:240 lid 1 BW. Bij de invulling van de collectieve toets wordt de rechter verwezen naar de gezichtspunten uit art. 6:233 onder a, met dien verstande dat hij rekening dient te houden met de 'overgrote meerderheid van de gevallen' 1 De collectieve toets baseert zich op veralgemeniseerde omstandigheden:

Volgens de parlementaire geschiedenis is er tussen de individuele en de collectieve toets niet zozeer sprake van een tegenstelling maar eerder van een continuum voor wat betreft de mate waarin het generaliseren plaatsvindt.3 De 'inhoud van de rechtsvordering' zal volgens de wetgever 'vaak beperkt zijn tot het gebruik van het beding in een bepaalde soort overeenkomsten c.q. in overeenkomsten met een bepaald object, en tot overeenkomsten met een bepaalde soort wederpartijen (...)'. Bij het veralgemeniseren wordt in de praktijk inderdaad aansluiting gezocht bij de aard van en de overige inhoud van het contract.4 Er zit echter een grens aan de mate waarin bijzondere omstandigheden zoals de 'de "typische" eigenschappen en belangen van de personen met wie deze overeenkomsten plegen te worden gesloten'5 of de eigenschappen en belangen van de gebruiker worden meegewogen. Procedurele omstandigheden als het transparantiebeginsel of de `normale' gang van zaken bij het sluiten van de overeenkomst spelen ook geen rol van betekenis in de Nederlandse collectieve toets.6

Uit art. 6:240 lid 1 blijkt dat, behalve de gezichtspunten uit art. 6:233 onder a, ook de lijsten uit art. 6:236 en 6:237 van overeenkomstige toepassing zijn en dat een beding dat in strijd is met een dwingende wetsbepaling als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. De nadruk ligt bij de collectieve toets vaak op de vergelijking van het beding met het wettelijk kader.7

De betekenis van de abstracte invulling van de onredelijk bezwarend-norm is in de praktijk beperkt. Na een veelbelovende doch mislukte anticipatie op art. 6:240 is er van een structurele toepassing van dit artikel geen sprake.8 Het aandeel van de door de Consumentenbond of derden in te stellen collectieve toets in de rechtspraak met betrekking tot afdeling 6.5.3 is gering9 en de bestuursrechtelijke handhaving in het kader van de Whc speelt (vooralsnog) een bescheiden rol. De onredelijk bezwarend-norm wordt in de praktijk vooral in individuele zaken toegepast.

Hoewel de collectief toetsende rechter duidelijk kan maken welke belangen prevaleren en de repressief toetsende rechter zou kunnen beïnvloeden in zijn keuzes10 is in de praktijk geen sprake van een sturende werking van de collectieve toets ten aanzien van de individuele toets. De rechter benadrukt dit.11 De toetsingsuitkomsten van een individuele en een collectieve toets lopen soms sterk uiteen.12

149. De individuele toetsing ex art. 6:233 onder a is toegespitst op een bestaande individuele contractuele relatie en vraagt om de inachtneming van de specifieke omstandigheden waarin de wederpartij zich bevindt. De gezichtspunten bij art. 6:233 onder a, waaronder vooral het gezichtspunt 'de overige omstandigheden van het geval', maken het mogelijk voor de rechter om naar alle bijzondere omstandigheden van het concrete geval te kijken (zolang het peilmoment wordt gerespecteerd). Dit doet hij ook van harte. De Nederlandse rechter heeft veel aandacht voor de specifieke contractuele relatie tussen de partijen en de bijzondere omstandigheden waarin de partijen zich bevinden. De inhoud van het contract krijgt daarbij niet de meeste aandacht.

Bij de individuele toets staat de `Einzelfallgerechtigked voorop.13 Volgens Mölenberg zou een meer abstracte aanpak ook in Nederland de voorkeur moeten genieten.14 Hij gaat ervan uit dat, omdat bij de opstelling van algemene voorwaarden geen rekening kan worden gehouden met de bijzondere belangen van de consument, deze belangen ook niet bij de inhoudstoets betrokken zouden moeten worden. Loos en Jongeneel spreken dit tegen.15 Dat bijzondere belangen niet kenbaar zijn bij de opstelling van algemene voorwaarden, doet niet af aan het feit dat persoonlijke belangen bij de toetsing kunnen worden meegewogen zolang zij bij de contractssluiting wel kenbaar waren. Het nadeel van de concrete toetsingswijze is dat persoonlijke omstandigheden als zijn financiële positie of deskundigheid de toetsingsuitkomst in zijn nadeel kunnen laten uitvallen. Een objectivering van de belangen van partijen is naar ik meen in het voordeel van de consument wanneer de lat niet te hoog wordt gelegd en de maatstaf recht doet aan de verhoudingen tussen partijen.16 Deze vindt bijvoorbeeld plaats in de vorm van de voor de praktijk belangrijke lijsten.

150. Het feitelijke karakter van de Nederlandse toetsing leidt ertoe dat er op de partij die zich beroept op de open norm een zware stelplicht/bewijslast rust. In een zaak met betrekking tot een overeenkomst tot opdracht tussen een particulier en professionele partij doorstond een arbitragebeding17 de toetsing aan art. 6:233 onder a ten eerste, omdat een arbitragebeding naar Nederlands recht niet vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn en ten tweede, omdat er onvoldoende concrete omstandigheden waren gesteld waaruit de onredelijk bezwarendheid kon worden opgemaakt.18 De potentiële hoge kosten van arbitrage waren niet redengevend om het beding als onredelijk bezwarend aan te merken. Pas wanneer deze kosten in concreto een probleem zouden vormen, dan zou deze omstandigheid kunnen worden meegewogen. I.c. was een financieel nadeel gesteld noch gebleken. De Bossche toetsing in het nadeel van de consument staat in schril contrast met de meer abstracte toetsing in het voordeel van de consument in een Arnhemse zaak 19 De rechter had ook kunnen uitgaan van het ideaaltypische belang van de consument bij de vernietiging van een beding dat de wederpartij de toegang tot de rechter ontzegt en in beginsel met hoge procedurekosten opzadelt. Dat de consument in casu niet aantoont dat hij, door zijn financiële positie (ten tijde van de contractssluiting) de kosten van arbitrage (mogelijk)20 niet kan dragen, doet er niet toe wanneer de omstandigheid dat arbitrage een financieel nadeel kan veroorzaken, wordt geobjectiveerd. De Bossche uitspraak is problematisch vanuit het oogpunt van de consumentenbescherming. Ook in het licht van het belang, dat het HvJ in zijn jurisprudentie aan de vrije toegang tot de rechter hecht, is zij opvallend.

151. Behalve voor specifieke omstandigheden, bijzondere belangen en persoonlijke kenmerken van partijen heeft de rechter soms ook aandacht voor subjectieve gezichtspunten zoals het feit dat de consument het beding welbewust aanvaardt.21 Subjectieve omstandigheden worden echter in grote mate geobjectiveerd. Bij de toepassing van de redelijke verwachtingen-toets — is de consument op het beding bedacht? — en het uit de rechtspraak inzake de uitoefeningstoets afkomstige gezichtspunt 'de mate waarin de consument zich bewust is geweest van het beding' worden subjectieve omstandigheden volledig geobjectiveerd.22 De subjectieve goede trouw aan de kant van de gebruiker speelt tot slot geen enkele rol. Er zijn dus grenzen aan de concreetheid van de individuele toetsing aan de hoofdnorm.23

152. De repressieve individuele toets voert in Nederland de boventoon. Bij deze toets worden de gezichtspunten bij art. 6:233 onder a concreet ingevuld. Aan de stelplicht/bewijslast van beide partijen worden hoge eisen gesteld. Omdat de bijzondere omstandigheden van het geval een in abstracto nadelig beding de toets vaker laten doorstaan (vgl. de grijze lijst) dan dat zij een op zichzelf redelijk beding de das omdoen,24 pakt het concrete karakter van de toets uit in het nadeel van de consument.25 Enige mate van objectivering van de consumentenbelangen is, in het licht van zowel de beschermings- als de harmonisatiedoelstelling van de richtlijn, naar ik meen wenselijk.26 Ik sluit hierbij aan bij de in par. 3.3.4 genoemde zienswijze van Wiarda. De aangehaalde Bossche uitspraak en meer in het algemeen, het feitelijke karakter van de Nederlandse toets zijn echter wel in lijn met de rechtspraak van het HvJ, waarin de rechter wordt aangespoord oog te hebben voor de specifieke omstandigheden van het geval.27