43.3 Het uitstralingseffect van Europese harmonisatieregels

Een mooie illustratie van het uitstralingseffect dat een secundaire Unieregeling door spontane harmonisatie kan hebben op de Awb, biedt de rechtspraak over het ne-bis-in-idem-kader voor herhaalde aanvragen op grond van artikel 4:6 Awb. Kort gezegd kwam dat kader erop neer dat de rechter zich bij de beoordeling van een besluit op een verzoek tot heroverweging van een eerder definitief geworden besluit beperkte tot de vraag of sprake was van nieuw gebleken feiten en omstandigheden, zelfs in het geval het bestuursorgaan het verzoek inhoudelijk had beoordeeld (en afgewezen). Door twee uitspraken heeft de Afdeling bestuursrechtspraak dit kader grondig gereviseerd, waarbij de beslissingssystematiek over tweede of latere (herhaalde) asielverzoeken van de Procedurerichtlijn herschikking de aanleiding vormde. In een uitspraak van 27 juni 2016 bepaalde de Afdeling dat het oud ne-bis-kader door de implementatie van die Europese systematiek in de Vw 2000, niet langer kon worden toegepast op asielaanvragen binnen de reikwijdte van die richtlijn.1 Om redenen van rechtseenheid transporteerde de Afdeling deze versoepeling ook (onverplicht) naar andere zaken op grond van de Vw 2000 en de Wet Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers. Een half jaar later zette de Afdeling de volgende stap en trok zij, wederom om redenen van rechtseenheid, deze lijn door naar het gehele algemeen bestuursrecht, zodat het ne-bis-kader bij herhaalde aanvragen thans over de hele linie is versoepeld.2 Aldus heeft een specifieke EU-regeling in een asielrichtlijn ertoe geleid dat de Afdeling het strikte kader dat zij gedurende tiental- len jaren heeft gehanteerd, binnen een half jaar over de hele linie – en dus ook in zaken die geen enkel verband houden met het Unierecht – opzij heeft gezet.

Een tweede onderwerp dat zijn stormachtige ontwikkeling in hoge mate te danken heeft aan het Unierecht, is de verdeling van schaarse publieke rechten. De regel dat bij die verdeling aan (potentiële) gegadigden op enigerlei wijze mededingingsruimte moet worden geboden en met het oog daarop diverse transparantieverplichtingen (‘passende mate van openbaarheid’) gelden, is afkomstig uit de rechtspraak van het Hof van Justitie over de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en het vrije verkeer van diensten (artikel 56 VWEU), een rechtspraak die op haar beurt is geïnspireerd door de EU-aanbestedingsrichtlijnen uit begin jaren negentig.3 In mijn conclusie van 25 mei 2016 in de zaak Speelautomatenhal Vlaardingen heb ik geadviseerd om deze norm en de transparantieverplichtingen, om redenen van rechtseenheid en vanwege de intrinsieke waarde ervan, te erkennen als een Nederlandse rechtsnorm, die ook van toepassing is buiten het terrein van de diensten en buiten de reikwijdte van het Unierecht.4 In haar uitspraak van 2 november 2016 heeft de Afdeling dit advies tot vrijwillige adoptie van de EU-norm op hoofdlijnen gevolgd.5 Inmiddels is het belang van de nationale norm weer wat afgenomen, doordat het Hof van Justitie in de al genoemde zaak Vissers Vastgoed de reikwijde van de Dienstenrichtlijn, en dus ook die van de in die richtlijn voorgeschreven regels over de verdeling van schaarse dienstenvergunningen,6 aanzienlijk heeft verruimd. De nationale mededingingsnorm blijft echter van betekenis voor schaarse vergunningen buiten de reikwijdte van de richtlijn. Bovendien moeten de in Speelautomatenhal Vlaardingen geformuleerde transparantieverplichtingen, zolang deze verplichtingen in het kader van de Dienstenrichtlijn in de rechtspraak van het Hof nog niet nader zijn uitgewerkt, ook op dienstenvergunningen binnen van reikwijdte van de richtlijn worden toegepast. Deze ontwikkelingen maken duidelijk hoe vergaand het (indirecte) uitstralingseffect van de aanbestedingsrichtlijnen uit begin jaren negentig is.

Ten slotte lijkt het mij als gevolg van al deze ontwikkelingen inmiddels wenselijk dat de wetgever een regeling voor schaarse vergunningen in de Awb opneemt. Thans moeten vele, vooral gemeentelijke bestuursorganen zelf het wiel uitvinden bij de verdeling van de vele schaarse vergunningen die op dat niveau bestaan. Dat is vragen om ongelukken, die kunnen worden voorkomen door regeling van die verdeling in de Awb. Voor zo’n regeling bevat de rechtspraak inmiddels voldoende aanknopingspunten.