7.6.1 Eisen aan verweer en ruimte voor ambtshalve toetsing

Van de verdediging mag – zo overwoog de Hoge Raad in het standaardarrest – worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in die bepaling genoemd rechtsgevolg een gesteld vormverzuim dient te leiden. 1 Daarbij dient de verdediging ook rekening te houden met de voor het bepleite rechtsgevolg geldende maatstaven.2 Alleen op een zodanig verweer is de rechter verplicht een in het derde lid van die bepaling bedoelde met redenen omklede beslissing te geven.3 Hieraan wordt door de Hoge Raad vrij strak de hand gehouden,4 zij het dat als duidelijk is dat de verdediging een beroep doet op een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en uit haar betoog is af te leiden welk rechtsgevolg zij bepleit, het niet met zoveel woorden noemen van dat rechtsgevolg5 of art. 359a Sv6 niet steeds betekent dat het verweer niet aan de eisen voldoet. De uitleg van een verweer is aan de feitenrechter en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.7 De eis van een aan de hand van de factoren van art. 359a, tweede lid, Sv gemotiveerd verweer heeft de Hoge Raad ook gesteld bij Salduz-verweren,8 maar omdat de ruimte om na constatering van een dergelijke schending van bewijsuitsluiting af te zien minimaal is, zijn de in dit opzicht aan deze verweren gestelde eisen ook minimaal.9 Vooral bij een beroep op strafvermindering is belangrijk dat duidelijk wordt gemaakt dat dit op de voet van art. 359a Sv wordt bepleit. Immers laat een dergelijk beroep zich anders gemakkelijk verstaan als een strafmaatverweer.10 Dit geldt in het bijzonder ook in ontnemingszaken, waarin het verweer kan worden opgevat als strekkend tot matiging van de op te leggen betalingsverplichting.11 Ook bij een klacht over een vormverzuim die zou kunnen worden beschouwd als een kwestie die enkel aan de RC of aan de raadkamer kan worden voorgelegd komt het er bij het te voeren verweer op aan. Hierop is in paragraaf 7.3.2.2 nader ingegaan.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen hoeft niet te blijken dat zij op rechtmatige wijze zijn verkregen, zo oordeelde de Hoge Raad al in HR 17 februari 1981, NJ 1981/432. In de rechtspraak van vóór invoering van art. 359a Sv is wel in verschillende situaties aangenomen dat de rechter ambtshalve slechts gehouden is blijk te geven van zijn onderzoek naar de ontvankelijkheid van het OM en/of de rechtmatigheid van de bewijsgaring, indien uit de stukken van het geding het ‘rechtstreeks en ernstig vermoeden’ rijst dat de OvJ nietontvankelijk is, dan wel het gebezigde bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen. 12 In verstekzaken werd geen ruimer toetsingscriterium gehanteerd, maar gold dezelfde strikte toets.13

Met de hoge eisen die tegenwoordig aan een te voeren verweer worden gesteld, is niet goed verenigbaar dat op de schouders van de rechter een omvangrijke verplichting wordt gelegd om ambtshalve onderzoek te doen naar vormfouten. Daarmee zou immers de verdediging voor een belangrijk deel weer worden ontheven van haar verantwoordelijkheid een duidelijk en gemotiveerd verweer te voeren. Het past ook niet goed in de gedachte die aan een voortbouwend appel ten grondslag ligt, te weten dat de verdediging, om de aandacht van de rechter op bepaalde aspecten van de zaak te vestigen, zelf moet aangeven wat haar bezwaren zijn tegen de uitspraak in eerste aanleg. 14

Een en ander neemt mijns inziens niet weg dat ook tegenwoordig de rechter, indien sprake is van een uit de stukken rijzend rechtstreeks en ernstig vermoeden dat niet-ontvankelijkheid van het OM of bewijsuitsluiting zou moeten volgen, ervan blijk dient te geven hiernaar onderzoek te hebben gedaan. Dat de ambtshalve onderzoeks- en verantwoordingsplicht ook tegenwoordig nog bestaat – zelfs indien de zaak in appel op tegenspraak is behandeld – kan ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad worden afgeleid.15 Nog steeds wordt gewicht toegekend aan ambtshalve controle op dit punt, maar de inhoud van die controle is wel veranderd door de hogere eisen die worden gesteld aan de toepassing van niet-ontvankelijkverklaring van het OM en van bewijsuitsluiting. Een dergelijk rechtstreeks en ernstig vermoeden zal door het gekrompen bereik van deze reacties nog minder snel rijzen dan voorheen: overschrijding van de redelijke termijn leidt bijvoorbeeld niet meer tot niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting volgt lang niet vanzelf bij onrechtmatige bewijsgaring. Juist die beperking van het toepassingsbereik, die meebrengt dat er werkelijk iets fundamenteel mis moet lijken te zijn, voordat het voormelde rechtstreeks en ernstig vermoeden rijst, brengt mee dat wanneer zich een dergelijke situatie voordoet, de rechter onderzoekt en motiveert of en, zo ja waarom van toepassing van die reactie kan worden afgezien. Om een extreem voorbeeld te geven: een bewijsmiddel dat inhoudt ‘na marteling bekende de verdachte de diefstal’ kan – voorzichtig gezegd – niet zonder nadere motivering voor het bewijs worden gebruikt, ook niet als geen verweer is gevoerd. In de praktijk zal zich niet zo snel een situatie voordoen waarin de feitenrechter van zijn ambtshalve onderzoek blijk moet geven, ook al omdat onwaarschijnlijk is dat de verdediging niet zelf aanslaat op het daarvoor vereiste fundamentele gebrek.

In het standaardarrest is de verantwoordelijkheid van de verdediging voor het voeren van deugdelijk verweer benadrukt. Vellinga-Schootstra & Vellinga constateren dat de praktijk in dit opzicht te wensen overlaat. Zij merken op dat klachten van de verdediging ‘aan kracht zouden winnen wanneer daarin anders dan gebruikelijk wordt uiteengezet waarom schending van het vormvoorschrift zo wezenlijk is dat daaraan een gevolg (…) moet worden verbonden ook al zou dit tekort doen aan de belangen van de samenleving en het slachtoffer’.16 De verantwoordelijkheid van de verdediging voor de inhoud en kwaliteit van het te voeren verweer brengt ook mee dat als in feitelijke aanleg aan een beroep op een vormverzuim door de verdediging de conclusie wordt verbonden dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM dan wel tot bewijsuitsluiting, de rechter niet gehouden is te doen blijken ambtshalve te hebben onderzocht of sprake is van een vormverzuim dat aanleiding geeft tot strafvermindering.17 Opmerking verdient dat de Hoge Raad in de zojuist genoemde beslissing in aanmerking nam dat de verdachte werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman. Dat geeft aanleiding te veronderstellen dat, zoals ook ten aanzien van andere verweren geldt, als de verdachte niet is voorzien van rechtsbijstand iets soepeler wordt omgegaan met de aan een verweer ex art. 359a Sv te stellen eisen.