3.4.3 Toerekening werknemer

Wat gebeurt er als er slechts een onderdeel van een onderneming overgaat of als er uit een groep ondernemingen slechts één onderneming overgaat? Op dat moment ontstaat de vraag aan welk onderdeel van een onderneming of welke onderneming de werknemer moet worden toegerekend. In artikel 7:663 eerste zin BW zijn de woorden ‘een daar werkzame werknemer’ opgenomen. Over deze woorden in combinatie met de overgang van een onderdeel van een onderneming wordt in Nederland geregeld geprocedeerd.

In het arrest Memedovic/Asito heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of een geschorste werkneemster ‘werkzaam’ was bij het over te dragen onderdeel van de onderneming.1 In deze zaak was Memedovic in april 1989 voor onbepaalde tijd als schoonmaakster in dienst van Asito Rotterdam Rijnmond B.V. (hierna: Asito) gekomen. Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor het schoonmaakbedrijf van toepassing. Artikel 46 lid 3 van deze cao bepaalde (voor zover van belang):

Na eerst elders werkzaam te zijn geweest werkte Memedovic vervolgens gedurende ongeveer zeven jaar op het bureau van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, welk werk deel uitmaakte van het project ‘Politie Rotterdam Rijnmond’ (hierna: het project). Op 17 maart 2000 schorste Asito Memedovic naar aanleiding van klachten van de opdrachtgever over discriminerende opmerkingen. Memedovic werd de toegang tot alle politiebureaus om die reden ontzegd. Op 18 maart 2000 meldde Memedovic zich ziek. Op verzoek van Asito werd vervolgens de arbeidsovereenkomst met Memedovic met ingang van 1 juni 2001 voorwaardelijk ontbonden. Per 1 januari 2001 werd het project door schoonmaakbedrijf City Service B.V. (hierna: City Service) overgenomen. Asito stelde vervolgens dat Memedovic conform artikel 46 lid 3 van de cao met de andere werknemers van het project mee over was gegaan naar City Service, hetgeen Memedovic betwistte. In dat kader vorderde Memedovic van Asito betaling van haar salaris vanaf 1 januari 2001. De kantonrechter oordeelde dat Memedovic in dienst was gebleven bij Asito en veroordeelde Asito tot betaling van salaris. Het hof vernietigde het vonnis van de kantonrechter en wees de vorderingen van Memedovic alsnog af. Van het arrest van het hof stelde Memedovic beroep in cassatie in.

De Hoge Raad heeft geoordeeld:

De Hoge Raad heeft – onder verwijzing naar (onder andere) het Botzen-arrest2 – het oordeel over de toerekening van de werknemer gebaseerd op de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel. Deze band werd verbroken geacht omdat de betrokken werknemer was geschorst, waardoor de werknemer niet langer als ‘een daar werkzame werknemer’ in de zin van artikel 7:663 BW kon worden beschouwd.

Verhulp heeft in zijn noot bij het arrest Memedovic/Asito verwezen naar een uitspraak van het Hof te Amsterdam in de zaak Bulut/Hollandia, waarin werd geoordeeld dat het stellen van de eis dat de werknemer ten tijde van de overgang van onderneming tevens feitelijk in de onderneming werkzaam is de door de richtlijn overgang van onderneming beoogde bescherming te zeer zou inperken.3 Het Hof achtte het enkele bestaan van een arbeidsovereenkomst voldoende voor bescherming uit hoofde van artikel 7:663 BW. Verhulp heeft zich in dat kader afgevraagd wat de verhouding is tussen de uitspraak in de zaak Bulut/Hollandia en het arrest Memedovic/Asito, waarin werd geoordeeld dat Memedovic niet kon worden gezien als werknemer in de zin van artikel 7:663 BW nu zeker was dat zij nooit zou terugkeren op het betreffende, overgedragen project. Verhulp heeft zich afgevraagd in hoeverre een inhoudelijke toetsing aan de orde is bij het antwoord op de vraag of een werknemer daadwerkelijk niet meer behoort bij de onderneming, nu een terugkeer – althans volgens de werkgever – onwaarschijnlijk is. Volgens Verhulp was de uitspraak in de zaak Bulut/Hollandia geheel in overeenstemming met het recht.

Zou een arbeidsongeschikte werknemer die werkzaam is bij een onderdeel van een onderneming slechter af kunnen zijn wanneer niet de gehele onderneming, maar slechts het onderdeel wordt overgedragen in de zin van artikel 7:662 e.v. BW? De kantonrechters te Breda4 en Amsterdam5 beantwoordden deze vraag met een respectievelijk ‘nee, tenzij’ en ‘ja’. De kantonrechters baseerden hun uitspraak op voornoemde zaak Memedovic/Asito.

De kantonrechter te Breda oordeelde dat, voor zover was beoogd een parallel te trekken met het Memedovic-arrest, ten aanzien van de arbeidsongeschikte werknemer niet gezegd kon worden dat hij niet meer als werknemer in de zin van artikel 7:663 BW mocht worden beschouwd. De kantonrechter was van oordeel dat het stellen van de eis dat eenwerknemer ten tijde van de overgang feitelijk in de onderneming werkzaam is, de door de richtlijn overgang van onderneming beoogde bescherming te zeer zou inperken. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat ‘anders dan in de situatie die bij de Hoge Raad voorlag, in het onderhavige geval niet vast staat dat Heije (IHB: de arbeidsongeschikte werknemer) nooit meer zou kunnen terugkeren op de overgedragen transportafdelingen’. Hiermee leek de kantonrechter te suggereren dat als vast zou staan dat de arbeidsongeschikte werknemer nooit meer zou kunnen terugkeren op de overgedragen afdelingen deze werknemer geen bescherming op grond van de richtlijn overgang van onderneming zou toekomen.

De kantonrechter te Amsterdam oordeelde dat de lijn zoals uitgezet in het Memedovic-arrest kon worden doorgetrokken tot arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter achtte de band met het project verbroken wanneer de arbeidsongeschiktheid ‘van dien aard is’ dat de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid niet meer werkzaam is op het betrokken project. De kantonrechter vond dit alleszins redelijk ‘omdat daarmee wordt bereikt dat de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid niet voor rekening komen van de werkgever, die op generlei wijze verantwoordelijk kan worden gesteld voor het ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, noch voor de wijze waarop de re-integratie is aangepakt en uitgevoerd’. Hiermee wordt niet alleen de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, maar ook de wijze waarop deze is ontstaan en de wijze waarop de re-integratie wordt aangepakt en uitgevoerd betrokken bij het antwoord op de vraag of eenwerknemer werkzaam is bij het overgedragen onderdeel van de onderneming.

Het is mijns inziens maar zeer de vraag of de Hoge Raad in het Memedovic-arrest het Botzen-arrest juist heeft geïnterpreteerd.6 In hoofdstuk 6 (Rechtsvergelijking materiële recht overgang van onderneming) zal ik door middel van een rechtsvergelijking onderzoeken hoe hiermee in de andere landen wordt omgegaan en of naar aanleiding daarvan aanbevelingen zijn te formuleren.