4.3.4.3 Verdere kenmerken van de M-BA

Volgens Wuisman kan voor de vereisten van inbreng en samenwerking en de regeling van bestuur en vertegenwoordiging bij de M-BA aansluiting worden gezocht bij de algemene regels die voor personenvennootschappen gelden.1 Daar stem ik mee in. In de door mij bepleite opzet van het personenvennootschapsrecht betekent dit een vergaande aansluiting bij de regels die ik in hoofdstuk 3 voor de VOF heb bepleit. Dit geldt onder meer voor de toepasselijke materiële kenmerken, openstelling van de rechtsvorm voor alle activiteiten die ook in maatschapsverband kunnen worden uitgeoefend en de interne organisatie.

Drie aspecten behoeven nog aandacht: het type rechtssubjectiviteit dat voor de M-BA wordt gekozen, de aard van de te stellen constitutieve vereisten en de inschrijving van vennoten in het handelsregister.

Moet de M-BA rechtspersoon zijn, zoals de Engelse LLP? Volgens Wuisman is niet gebleken van enige behoefte aan een M-BA zonder rechtspersoonlijkheid en biedt rechtspersoonlijkheid alleen maar (goederenrechtelijke) voordelen.2

Verder verwijst zij instemmend naar Van Olffen, die heeft opgemerkt dat in de Nederlandse traditie beperkte aansprakelijkheid altijd gepaard gaat met rechtspersoonlijkheid.3 Dit beroep op de ‘traditie’ is niet doorslaggevend. Er bestaat geen exclusieve relatie tussen het begrip ‘rechtspersoonlijkheid’ en de notie van beperkte aansprakelijkheid van kapitaalverschaffers.4 Duidelijk zichtbaar is dit bij de CV, die geen rechtspersoon is, maar wel beperkt aansprakelijke (commanditaire) vennoten kent. Een dwingende reden om bij de M-BA te kiezen voor rechtspersoonlijkheid is er niet. Wat mij betreft ligt dezelfde vraag voor als bij de VOF: rechtsbevoegde M-BA of M-BA-rechtspersoon?5

In Engeland, waar partnership en limited partnership geen rechtspersoon zijn, werd de toekenning van rechtspersoonlijkheid gezien als eenvoudige sleutel om te komen tot beperkte aansprakelijkheid van vennoten. Neemt men rechtspersoonlijkheid van de vennootschap tot uitgangspunt, dan is vennotenaansprakelijkheid immers wettelijke aansprakelijkheid, die alleen aan de orde is als de wet daarin voorziet.6 In Amerika zijn partnership en limited partnership ‘entity distinct from its partners’ en lag het reeds daarom voor de hand aan de LLP diezelfde status te verlenen.7 Als in Nederland voor VOF en CV wordt gekozen voor rechtsbevoegdheid zonder rechtspersoonlijkheid, zoals ik voorstel,8 dan ligt het voor de hand om diezelfde keuze ook voor de M-BA te maken. Dat draagt dan bij aan de overzichtelijkheid. Bovendien geeft het gebrek aan rechtspersoonlijkheid mogelijk een extra conceptueel aanknopingspunt ter rechtvaardiging van fiscale transaparantie voor de M-BA.

Ook op het vlak van de constitutieve vereisten ligt aansluiting bij VOF en CV voor de hand. Ik stel daarbij één afwijking voor. Bij de VOF heb ik als constitutief vereiste gepleit voor inschrijving in het handelsregister dan wel oprichting bij notariële akte (waarna inschrijving in het handelsregister als niet-constitutief vereiste dient te volgen). Voor de M-BA mag de wet iets strikter zijn en sowieso een notariële akte voorschrijven. De directe betekenis van de notariële akte is beperkt,9 maar het aktevereiste heeft ook een indirecte betekenis. Dat partijen die een M-BA wensen op te richten eerst langs de notaris moeten, vormt een (kleine) drempel tegen onbezonnenheid en stelt de notaris in de gelegenheid om de oprichters voor te lichten over de randvoorwaarden die aan het voorrecht van de beperkte aansprakelijkheid zijn gesteld.10 Aangezien de doelgroep voor de M-BA veel kleine ondernemers en beroepsbeoefenaren omvat die gespecialiseerd zijn in iets anders dan personenvennootschappen, lijkt dat geen overbodige luxe. Ik zie het vereiste van een notariële akte dan ook vooral als een verstandig duwtje in de rug van wetgever aan aspirant-oprichters. De kosten van de notariële betrokkenheid kunnen bescheiden zijn, want notarissen zullen adequate modellen ontwikkelen. Wordt gekozen voor de notariële akte als constitutief vereiste, dan dient inschrijving in het handelsregister te volgen (alsniet-constitutief vereiste) en kan de beperkte aansprakelijkheid van die inschrijving afhankelijk worden gesteld.11

Ten slotte pleit ik met Wuisman voor een (niet constitutieve) verplichting om alle vennoten als zodanig in het handelsregister te doen inschrijven.12 Door de inschrijving als vennoot wordt openbaar in wier naam en voor wier rekening op een bepaald moment wordt opgetreden. Soms zullen de vennoten niet zelf optreden in naam van de M-BA. Denk aan een M-BA van notarissen die via persoonlijke BV’s als vennoot in de M-BA deelnemen, terwijl zij bij hun beroepsuitoefening persoonlijk (rechtstreeks) namens de M-BA zullen optreden. In een dergelijk geval ligt het voor de hand dat niet alleen de persoonlijke BV’s (als vennoten) maar ook de notarissen zelf (als bevoegd vertegenwoordigers) in het handelsregister worden ingeschreven.