Hof Den Haag, 23-05-2023, nr. 200.293.714/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.293.714/01

Zaaknummer rechtbank : 8762750 CV EXPL 20-4450

inzake

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. A.B.B. Beelaard te Den Haag,

tegen

gevestigd te Dordrecht,

verweerster in hoger beroep,

advocaat: mr. J.W. Janse-Velema te Woerden.

Het hof noemt partijen hierna: [appellante] en de Stichting.

Voor een overzicht van de feiten en het procesverloop verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 6 december 2022. In het kort is de zaak als volgt.

a. [appellante] heeft bij brief van 29 juni 2016, terwijl zij toen ziek was, haar arbeidsovereenkomst met de Stichting voor 0,6 fte opgezegd om voor 0,4 fte bij een andere werkgever in dienst te treden. Zij heeft kort daarna – nog voor zij daadwerkelijk was gestart – die nieuwe arbeidsovereenkomst ook opgezegd. [appellante] is voor 0,4 fte bij de Stichting blijven werken en is in [datum 1] 2018 volledig uitgevallen wegens ziekte.

[appellante] houdt de Stichting aansprakelijk voor de schade die zij door de partiele ontslagname voor 0,6 fte heeft geleden. Deze bestaat volgens [appellante] uit gemiste loon(door)betaling over de periode 1 augustus 2016 tot 9 mei 2018 (dus vanaf de partiele ontslagname tot de datum van het verkrijgen van een WIA-uitkering).

[appellante] heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Stichting in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW. Deze grondslag heeft het hof in zijn tussenarrest afgewezen.

[appellante] heeft subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat bedrijfsarts[bedrijfsarts] (hierna: de bedrijfsarts of [bedrijfsarts] ) jegens haar niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijfsarts verwacht had mogen worden en dat de Stichting ingevolge art. 6:76 BW voor dit handelen van de bedrijfsarts aansprakelijk is. Volgens [appellante] heeft de bedrijfsarts haar geadviseerd ontslag te nemen voor 0,6 fte en in navolging daarvan heeft zij daadwerkelijk per [datum 2] 2016 voor 0,6 fte ontslag genomen. Verder heeft de bedrijfsarts [appellante] onjuist voorgelicht over de partiele ontslagname en is zonder deugdelijk onderzoek tot herstelverklaring overgegaan. Hij had moeten en kunnen weten dat er met ingang van [datum 2] 2016 nog geen sprake kon zijn van volledig herstel.

Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat de aan de bedrijfsarts gemaakte verwijten – gelet op het gemotiveerde verweer van de Stichting – op basis van de door [appellante] overgelegde stukken onvoldoende aannemelijk zijn geworden. [appellante] heeft echter bewijs aangeboden van haar stelling en het hof heeft haar daarom in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat:

 [appellante] de bedrijfsarts advies heeft gevraagd over het al dan niet nemen van deeltijd ontslag;

 de bedrijfsarts haar heeft geadviseerd ontslag te nemen voor 0,6 fte, dan wel heeft nagelaten haar dit te ontraden, terwijl dit in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend, redelijk bekwaam bedrijfsarts had mogen worden verwacht;

 de bedrijfsarts heeft nagelaten haar erop te wijzen dat een dag minder werken en voor 0,4 fte elders gelijke werkzaamheden verrichten geen oplossing voor haar medische klachten zou zijn, terwijl dit in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend, redelijk bekwaam bedrijfsarts had mogen worden verwacht; en/of

 haar ten onrechte zonder deugdelijk onderzoek heeft hersteld gemeld.

en verdere iedere beslissing aangehouden.

[appellante] heeft [bedrijfsarts] als getuige opgeroepen. De advocaat van [bedrijfsarts] heeft bij brief aan het hof van 6 maart 2023 bericht dat [bedrijfsarts] zich zal beroepen op zijn functioneel verschoningsrecht. Mr. Beelaard heeft bij e-mail van 8 maart 2023 bericht dat [appellante] reeds op voorhand maar ook ter zitting toestemming geeft aan [bedrijfsarts] om alle informatie (haar betreffende) die onder het beroepsgeheim valt, met het hof te delen.

Ter gelegenheid van het getuigenverhoor op 14 maart 2023 heeft de advocaat van [bedrijfsarts] herhaald dat [bedrijfsarts] zijn beroep op het verschoningsrecht handhaaft ten aanzien van alle vragen die op de arts-patiëntrelatie betrekking hebben. Ook [appellante] heeft herhaald dat [bedrijfsarts] alles mag vertellen en zich niet ten opzichte van haar aan het beroepsgeheim hoeft te houden.

De raadsheer-commissaris heeft aan [bedrijfsarts] als getuige gevraagd:

 of hij met [appellante] heeft gesproken over het nemen van ontslag bij de Stichting;

 of hij [appellante] op enig moment beter heeft gemeld, en

 of hij [appellante] heeft onderzocht voorafgaand van de betermelding.

Op deze vragen heeft [bedrijfsarts] geweigerd te antwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht.

i. Mr. Beelaard heeft [bedrijfsarts] als getuige gevraagd;

 of hij nog weet waar zijn oordeel van het herstel van [appellante] op gebaseerd was;

 of het beloop van de klachten van [appellante] sinds het daarvoor gelegen spreekuurcontact in de rapportage vermeld had moeten worden.

Ook op deze vragen heeft [bedrijfsarts] geweigerd te antwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht.

Vervolgens heeft mr. Beelaard verklaard dat hij nog meer vragen voor de getuige heeft maar uit de houding van [bedrijfsarts] opmaakt dat het verder stellen van vragen niet zinvol is. [appellante] volhardt bij het laten horen van [bedrijfsarts] als getuige en heeft om een beslissing van het hof verzocht ten aanzien van het beroep van [bedrijfsarts] op een verschoningsrecht.

1. [bedrijfsarts] heeft aangevoerd dat hem een beroep toekomt op het functioneel verschoningsrecht ten aanzien van alle feiten en omstandigheden die hem in zijn hoedanigheid van arts zijn meegedeeld en die gelden als aan hem te zijn toevertrouwd. Dit geldt dus voor alle vragen die de relatie arts-patiënt betreffen. De ontheffing van [appellante] ten aanzien van de geheimhoudingsplicht staat er niet aan in de weg dat hem nog altijd een beroep op het verschoningsrecht toekomt. Een bedrijfsarts moet zich te allen tijde vrij kunnen voelen om zijn beroep uit te oefenen. De bedrijfsarts bevindt zich in een spanningsveld tussen de werkgever enerzijds en de werknemer anderzijds. Voor het opzijzetten van het verschoningsrecht moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Die zijn niet aanwezig. De waarheidsvinding in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure is geen bijzondere omstandigheid die het opzij zetten van het verschoningsrecht rechtvaardigt (zie ECLI:NL:RBAMS:2015:8556).

2. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 165 lid 2, aanhef en onder b. Rv beoordeelt de rechter of er grond bestaat voor het aanvaarden van een functioneel verschoningsrecht voor degene die een geheimhoudingsplicht heeft uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking, over hetgeen hem in die hoedanigheid is toevertrouwd. De grondslag van het verschoningsrecht is gelegen in het in Nederland geldende algemeen rechtsbeginsel dat bij zodanige vertrouwenspersonen (aan wie het verschoningsrecht toekomt) het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Ontslag van de geheimhoudingsplicht door de betrokkene(n) doet het verschoningsrecht niet vervallen. De rechter heeft een marginaal toetsingsrecht (ECLI:NL:HR:1985:AC9066).

3. Een bedrijfsarts heeft ingevolge artikel 88 BIG een geheimhoudingsplicht ten aanzien van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep als geheim is toevertrouwd of waarvan hij het vertrouwelijk karakter moest begrijpen. Ook artikel 7:457 BW voorziet in een geheimhoudingsplicht voor de bedrijfsarts (ingevolge het bepaalde in art. 7:464 BW dat de bewuste afdeling 5 van Boek 7 inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst van toepassing verklaart op andere geneeskundige handelingen).

4. In de onderhavige kwestie is de bedrijfsarts door de Stichting ingeschakeld voor het adviseren bij de begeleiding van haar werknemers die door ziekte niet in staan zijn hun arbeid te verrichten (art. 14 lid 1 aanhef, en onder b. Arbeidsomstandighedenwet, hierna: Arbowet). Ingevolge artikel 14 lid 7 Arbowet geldt de geheimhoudingsplicht zoals genoemd in artikel 7:457 BW niet voor het geval er sprake is van een consult door de bedrijfsarts in het kader van een verzuimspreekuur waarbij de bedrijfsarts beoordeelt of er sprake is van medische beperkingen voor de bedongen arbeid. In dat kader mag de bedrijfsarts noodzakelijke gegevens in het kader van de ziekteverzuimbegeleiding aan de werkgever doorgeven. Ook mag de bedrijfsarts met toestemming van de patiënt gegevens aan derden verstrekken (zie ook de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens d.d. 22 september 2022). Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts - ongeacht of die gebaseerd is op art. 88 BIG of art. 7:457 BW - niet absoluut is en door zijn hoedanigheid (bedrijfsarts die handelt in opdracht van de werkgever) en door de aard van zijn werkzaamheden (verzuimcontrole), in relatie tot de patiënt, wordt ingekleurd en afgebakend (vgl. Hof Amsterdam 16 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:515).

5. [appellante] wil [bedrijfsarts] vragen stellen naar niet meer dan zijn werkzaamheden in het kader van een of meer (voor haar verplichte) consulten in het kader van verzuimcontrole zoals die vallen onder de advisering als bedoeld in art. 14 lid 1 aanhef, en onder b. Arbowet. Gelet op hetgeen hierover onder 4. is overwogen is het hof primair van oordeel dat die vragen zien op het door art. 14 lid 7 Arbowet uitgezonderde domein waar de geheimhoudingsplicht van de bedrijfsarts zich niet toe uitstrekt. [bedrijfsarts] kan zich daarom niet op een functioneel verschoningsrecht beroepen.

6. Maar ook als zou moeten worden geoordeeld dat de vragen geen betrekking hebben op het uitgezonderde domein, geldt dat het beroepsgeheim in dit geval niet absoluut is. Er dient daarom een belangenafweging plaats te vinden, waarbij het volgende geldt. [bedrijfsarts] was ingeschakeld door de Stichting, als werkgever van [appellante] , in het kader van een (voor [appellante] ) verplichte verzuimcontrole. Er was geen sprake van een behandelrelatie. De positie van [appellante] – maar ook die van [bedrijfsarts] – is dus anders dan in het geval van een patiënt die een behandelend arts / bedrijfsarts consulteert voor advies en bijstand. [appellante] heeft zich immers niet vrijwillig bij [bedrijfsarts] gemeld in het kader van een arbeidsomstandighedenspreekuur, maar was verplicht te verschijnen in het kader van verzuimcontrole. Dat het in deze procedure gaat om de vraag of [bedrijfsarts] toen adviezen aan [appellante] heeft gegeven werpt geen ander licht op de zaak, omdat daarmee de relatie tussen [appellante] en [bedrijfsarts] geen andere aard of inhoud – zoals een behandelrelatie – heeft gekregen. Het hof is daarom van oordeel dat het hier op de weg van de bedrijfsarts ligt om te onderbouwen welk concreet belang hij heeft bij handhaving van zijn beroep op het verschoningsrecht. [bedrijfsarts] heeft geen ander belang aangevoerd dan een algemeen en generiek belang (een bedrijfsarts moet zich te allen tijde vrij kunnen voelen om zijn beroep uit te oefenen gelet ook op de omstandigheid dat hij zich in een spanningsveld bevindt tussen de werkgever enerzijds en de werknemer anderzijds). Dit is een belang dat – zoals hiervoor is overwogen – gelet op zijn hoedanigheid en in de gegeven omstandigheden niet absoluut is maar hier gerelativeerd moet worden. Tegenover het door [bedrijfsarts] genoemde belang staat het belang van [appellante] tot waarheidsvinding in deze procedure, waarbij het optreden van [bedrijfsarts] een belangrijke rol speelt. Daarbij moet worden meegewogen dat ten aanzien van de bedrijfsarts geldt dat deze wel met toestemming van de patiënt (medische) gegevens met derden mag delen (zie onder 4. hierboven), welke toestemming [appellante] hem uitdrukkelijk in het kader van deze procedure heeft gegeven. Bij afweging van deze belangen is het hof van oordeel dat het belang van [appellante] zwaarder dient te wegen dan dat van [bedrijfsarts] . Daarbij overweegt het hof verder dat het belang van de bedrijfsarts om zich door middel van een beroep op het verschoningsrecht vrij te pleiten van aansprakelijkheid, voor zover daarin het beroep van [bedrijfsarts] op het verschoningsrecht was gelegen, onvoldoende is om tot een ander oordeel te komen.

7. Het hof is aldus van oordeel dat aan [bedrijfsarts] geen verschoningsrecht toekomt ten aanzien van vragen van [appellante] die betrekking hebben op de feiten en omstandigheden genoemd onder de aandachtstreepjes onder e. hierboven en de vragen onder h. en i. hierboven.

in het incident

Het hof:

- wijst af het beroep van [bedrijfsarts] op een functioneel verschoningsrecht ten aanzien van vragen van [appellante] die betrekking hebben op de feiten en omstandigheden genoemd onder de aandachtstreepjes onder e. hierboven en de vragen onder h. en i. hierboven;

- verwijst de zaak naar de rol van 20 juni 2023 voor opgave verhinderdata door beide partijen voor voortzetting van het getuigenverhoor/tegengetuigenverhoor.

in de hoofdzaak

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven enR.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.

Werkneemster heeft in juni 2016, terwijl zij toen ziek was, haar arbeidsovereenkomst voor 0,6 fte opgezegd om bij een andere werkgever in dienst te treden. Zij heeft kort daarna – nog voor zij daadwerkelijk is gestart – die nieuwe arbeidsovereenkomst ook opgezegd. Zij is 0,4 fte bij werkgever blijven werken en is in januari 2018 volledig uitgevallen wegens ziekte. Werkneemster verwijt de bedrijfsarts en werkgever dat zij haar – vanwege haar medische situatie – in juni 2016 hadden moeten ontraden om ontslag te nemen. Werkneemster vordert schadevergoeding die ziet op het mislopen van loon over de periode van de datum van ontslagname tot de datum van toekenning van een WIA-uitkering.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Daarna is arrest gevraagd.

[werkneemster] is op 1 november 2009 in dienst getreden bij de Stichting in de functie van docent handvaardigheid. Het betrof een voltijdbaan met een werktijdfactor (hierna: fte) van 1,0. [werkneemster] werkte eerst op de locatie Halte Patersweg, maar na het ingaan van de Wet Passend Onderwijs 2014 is zij op detacheringsbasis bij Pitstop (locatie Trivium Lindenhof) gaan werken.

In juli 2013 is [werkneemster] opgenomen op de IC met een septische shock. Na herstel is [werkneemster] geleidelijk weer aan het werk gegaan.

In de jaren 2013 en 2014 is [werkneemster] geregeld afwezig geweest in verband met ziekte.

Bij e-mail van 20 november 2015 heeft [werkneemster] aan haar toenmalige leidinggevende [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ) en aan [naam] van Trivium geschreven:

“(…) Op dit moment overweeg ik te stoppen met mijn Master SEN studie. De reden hiervoor is dat ik teveel stress ervaar van mijn nieuwe werkplek. Ik ben daar nu 2 dagen ziek van geweest en wil natuurlijk niet dat dat meer wordt. Ik heb daar als volgt over na gedacht:

De opleiding heeft een studiebelasting van ongeveer 20 uur per week, wat wel klopt. De opleiding confronteert mij steeds met wat er niet goed gaat op mijn werkplek en wat er eigenlijk anders zou moeten. (…) De studie zorgt er dus voor dat ik een groot deel van mijn vrije tijd ook nog geconfronteerd wordt met mijn werkstress, wat mij nu dus teveel wordt. Een van beide stressoorzaken wil ik dus aanpakken en stoppen met het werk is geen reële optie voor mij. (…)”

Op 9 mei 2016 heeft [werkneemster] zich ziekgemeld en een schriftelijke toelichting op haar afwezigheid gegeven:

“(…) Toen ik vorige keer bij de specialist in het ziekenhuis was, kwam eruit dat eigenlijk mijn eileiders verwijderd moeten worden. Dat ik daar (waarschijnlijk) steeds die (pijn)klachten van heb. Hij wil mij echter niet opereren omdat ik grote kans op complicaties heb door eerdere buikoperaties, waardoor ik een te groot risico ben. En omdat hij niet zeker is dat mijn klachten daar vandaan komen. Het kan bijv. ook door (werk)stress komen of daardoor verergeren. Ondertussen zijn mijn klachten wel alleen maar toegenomen. (…) Ik vind het heel vervelend dat ik er niet ben en hoop op snelle verbetering. (…).”

Na een gesprek met een bedrijfsarts heeft [werkneemster] op 25 mei 2016 schriftelijk aan [leidinggevende] bericht:

“(…) Vanmiddag ben ik bij de arbo arts geweest. (…) Hij adviseerde mij om goed tijd voor mezelf te nemen en met een psycholoog verder aan de slag te gaan om te kijken of dat wat kan verlichten. Met de psycholoog was ik al gestart dus het begin is er. (…)”

Op 13 juni 2016 heeft [werkneemster] aan [leidinggevende] geschreven:

“Vorige week heb ik van het IlexCollege in Schiedam het aanbod gekregen om daar 2 dagen te komen werken (per 1 augustus). Ik wil daar graag op in gaan, maar aan de andere kant dan ook 2 dagen bij Pitstop blijven. Zij willen in Schiedam graag de dinsdag en woensdag. Ik zou dan de maandag en donderdag willen houden bij Pitstop. Graag zou ik van je horen of dit een mogelijkheid is of niet of dat je het nader wilt bespreken..”

Bij brief van 14 juni 2016 heeft de bedrijfsarts aan [werkneemster] het volgende bericht:

“Op basis van ons gesprek op 25-05-2016 adviseer ik u en uw werkgever:

X Op dit moment onvoldoende benutbare mogelijkheden om te starten met re-integratie(…)

MEDEWERKER HEEFT FUNCTIONELE BEPERKINGEN T.A.V.:

X Dynamisch handelen: Momenteel energetisch beperkt door ziekte (…)

X Persoonlijk functioneren: beperkte concentratie, verdelen van aandacht, omgaan met deadlines en productiepieken (…)

X Sociaal functioneren (…)

TOELICHTING/RE-INTEGRATIE ADVIES: werkneemster is momenteel onder adequate behandeling, verwachting is dat dit in ongeveer 4 weken tot beginnende verbetering van de beperkingen zal leiden, waarna een start met re-integratie gemaakt zal kunnen worden.

PROGNOSE:

X Volledige belastbaarheid voor de eigen functie: 4-6 maanden. (…)

2. RELATIE MET HET WERK

Er is sprake van (deels) arbeidsgerelateerd verzuim waarvoor in het kader van re-integratie bemoeienis van de werkgever ter oplossing gewenst is (bv. Arbeidsongeval, beroepsziekte, werkdruk, conflicten, etc.)?

X Ja.(…)

3. MEDISCHE INFORMATIE

X Momenteel niet aan de orde om medische informatie op te vragen bij behandelaars. (…)

VOLGENDE AFSPRAAK

Ik adviseer een volgende afspraak over 4 weken.”

Bij brief van 23 juni 2016 heeft de bedrijfsarts [werkneemster] het volgende bericht:

“Op basis van ons gesprek op 23-06-2016 adviseer ik u en uw werkgever:

met ingang van week 28 weer volledig inzetbaar te zijn. Er is nu verbetering in de gezondheid, die de komende weken verder zal doorzetten. Gerichte hulp is nog bezig. Probleemanalyse is niet meer geïndiceerd. Er is geen nieuwe afspraak meer gemaakt.”

Bij brief van 29 juni 2016 heeft [werkneemster] aan [leidinggevende] geschreven:

“Bij deze bevestig ik dat ik per 31 juli 2016 voor 0,6 fte ontslag wil nemen waardoor ik voor 0,4 fte, zoals we eerder overeen zijn gekomen, inzetbaar zal blijven.

Ik hoop dat ik u hiermee voldoende heb geïnformeerd. (…)”

Per 1 augustus 2016 is [werkneemster] in dienst getreden bij het Ilex College.

Bij e-mail van 17 augustus 2016 heeft [werkneemster] aan [teamcoördinator] (teamcoördinator Yulius Onderwijs, Locatie Ilex College Schiedam) het volgende bericht:

“(…) Door omstandigheden kan ik helaas niet voldoen aan de door ons gemaakte afspraken, waardoor ik mij genoodzaakt zie ontslag te moeten nemen. Mijn excuses voor de ontstane situatie! (…)”

Op 5 september 2016 heeft [werkneemster] een nieuwe akte van benoeming van de Stichting ondertekend. De akte vermeldt onder meer:

“(…) Met ingang van 01-08-2016 treedt er een wijziging op in uw benoeming. De werktijdfactor voor deze benoeming bedraagt 0,4000. De benoeming vindt plaats in de functie Leraar LC. (…)”

Bij e-mail van 2 december 2016 heeft [werkneemster] aan [leidinggevende] onder meer het volgende bericht:

“(…) Zoals je weet is het me niet gelukt bij de andere school aan de slag te gaan. Dat was natuurlijk een flinke tegenvaller maar ik besloot het dan maar tot december aan te kijken en dan de overstap te maken. Inmiddels voel ik me alleen helaas nog steeds niet in staat een andere baan te aanvaarden. Ik zou uiteraard graag willen weten wat er is, maar kom er in mijn eentje niet echt uit. Is het een idee om opnieuw met de bedrijfsarts te overleggen? Kan dat? Zo ja, kan ik zelf een afspraak maken of gaat dat via jou? Hoe pak ik dit het beste aan? (…)”

In augustus 2017 heeft [werkneemster] ingestemd met een overstap binnen de Stichting naar de Hans Petrischool om twee dagen per week, conform haar benoeming van 0,4 fte, het vak handvaardigheid te gaan geven.

Op 22 november 2017 is [werkneemster] , naast haar dienstverband van 0,4 fte bij de Stichting, voor bepaalde tijd (tot 1 augustus 2018) in dienst getreden bij het Grotius College te Delft voor 1 dag per week.

Op 17 januari 2018 heeft [werkneemster] zich telefonisch ziekgemeld voor haar dienstverband van 0,4 fte bij de Stichting. De verzuimnotitie vermeldt:

“(…) [werkneemster] meldt zich ziek, geeft aan dat het niet goed gaat. Ze is niet in staat te komen werken. Geeft aan dat ze klem loopt. Dit heeft onder andere met haar verleden te maken (…) Is gerelateerd mogelijk aan IC-opname aantal jaar geleden. Daarna is ze minder gaan werken, maar dat levert haar nog niet op wat zij hoopte. (…)”

Per 1 augustus 2018 is [werkneemster] ziek uit dienst gegaan bij het Grotius College.

Door middel van een neuropsychologisch onderzoek is op 19 november 2018 vastgesteld dat [werkneemster] lijdt aan PICS (Post Intensive Care Syndroom).

[werkneemster] krijgt met terugwerkende kracht vanaf 8 mei 2018 een WIA-uitkering, gebaseerd op een 1,0 fte dienstverband. In de in verband met de aanvraag van een WIA-uitkering opgestelde verzekeringsgeneeskundige rapportage d.d. 22 februari 2019 wordt vermeld:

“(…) dat er in december 2018 een diagnose is gesteld die een verklaring geeft voor de klachten die klant sinds een aantal jaar ondervindt. Terugkijkend waren deze klachten al aanwezig bij ziekmelding per 09-05-2016 en zijn daarna blijven bestaan (…) Conclusie: 1e ziektedag is 09-05-2016. Er is sprake van een medische afzakker (…)”

Bij brief van 15 januari 2020 heeft de gemachtigde van [werkneemster] de Stichting aansprakelijk gesteld voor de schade van in totaal € 76.248,59 die [werkneemster] stelt te hebben geleden door het in juni 2016 genomen partiële ontslag.

Bij beslissing van 25 mei 2020 heeft het UWV de Stichting toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] op te zeggen, wegens kort gezegd, twee jaar ziekte. De Stichting heeft vervolgens de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] opgezegd onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding behorend bij een 0,4 fte dienstverband.

[werkneemster] heeft De Stichting gedagvaard en gevorderd, samengevat, betaling van de netto-equivalent van € 87.833,44 wegens schade door gemiste loon(door)betaling over de periode 1 augustus 2016 tot 9 mei 2018 (vanaf de partiele ontslagname tot de datum van de WIA-uitkering), transitievergoeding (op basis van een 0,6 fte ontslag) en het ontbreken van deugdelijke re-integratie, vermeerderd met wettelijke rente, en proceskosten.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [werkneemster] in de kosten veroordeeld.

[werkneemster] is in hoger beroep gekomen. Zij heeft in de appeldagvaarding een grief tegen het vonnis aangevoerd. Daarmee wil zij het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. [werkneemster] heeft haar eis gewijzigd en vordert nu een bedrag van € 60.638,44. Dit bedrag bestaat uit € 56.332,50 (gemiste loondoorbetaling over de periode 1 augustus 2016 tot 9 mei 2018) en € 9.174,- transitievergoeding waarop in mindering strekt een bedrag van € 5.468,06 wegens inkomsten uit werkzaamheden bij het Grotius College Delft. De schade voor het mislopen van een deugdelijk re-integratietraject wordt niet langer in hoger beroep gevorderd.

De Stichting concludeert in hoger beroep tot afwijzing van de vorderingen van [werkneemster] , met veroordeling van [werkneemster] in de werkelijke kosten van de procedure.

[werkneemster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Stichting in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW. De Stichting had zich als goed werkgever ervan moeten vergewissen of [werkneemster] zich realiseerde welk risico zij nam door haar partiele ontslagname terwijl zij ziek was, waarbij zij bovendien een dag minder zou gaan werken zonder dat hier een uitkering of andere vergoeding tegenover stond. De Stichting had haar op de gevolgen moeten wijzen en haar voor de ontslagname moeten behoeden. Ook heeft de Stichting ten onrechte de bedrijfsarts laten weten dat de arbeidsovereenkomst zou worden aangepast naar 0,4 fte.

Daarnaast heeft [werkneemster] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat bedrijfsarts [bedrijfsarts] ( [bedrijfsarts] ) jegens haar niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijfsarts verwacht mag worden en dat de Stichting ingevolge artikel 6:76 BW voor dit handelen van de bedrijfsarts aansprakelijk is. De bedrijfsarts heeft haar geadviseerd ontslag te nemen voor 0,6 fte en in navolging daarvan heeft zij daadwerkelijk per 31 juli 2016 voor 0,6 fte ontslag genomen. De bedrijfsarts heeft [werkneemster] onjuist voorgelicht over de partiele ontslagname en is zonder deugdelijk onderzoek tot herstelverklaring overgegaan. Hij had moeten weten dat er met ingang van 11 juli 2016 nog geen sprake kon zijn van volledig herstel.

Het hof stelt allereerst vast dat [werkneemster] van mening is dat de Stichting haar voor ontslagname had moeten behoeden maar niet heeft onderbouwd op welke wijze de Stichting dit had moeten doen. Dat had wel van haar verwacht mogen worden nu in het algemeen geldt dat een werkgever niet kan beletten dat een werknemer ontslag neemt. Het hof begrijp de onder 6.1 genoemde grondslag dan ook als een beroep op de jurisprudentie die er – kort gezegd – op neer komt dat de opzegging van een arbeidsovereenkomst door een werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring vereist, die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Deze strenge maatstaf dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem of haar kan hebben, zoals het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking. Onder omstandigheden kan op de werkgever een onderzoeksplicht rusten om na te gaan of de werknemer daadwerkelijk wilde opzeggen en een verplichting om de werknemer over de gevolgen van de opzegging voor te lichten. Daarbij is de context waarin de verklaring is afgelegd van groot belang. Een relevante omstandigheid kan zijn dat de werknemer na een verklaring die redelijkerwijs als opzegging mag worden geduid, niet meer op het werk verschijnt en ook overigens niet laat blijken dat hij op die opzegging wenst terug te komen.

De brief van 29 juni 2016 van [werkneemster] aan [leidinggevende] (“Bij deze bevestig ik dat ik per 31 juli 2016 voor 0,6 fte ontslag wil nemen waardoor ik voor 0,4 fte, zoals we eerder overeen zijn gekomen, inzetbaar zal blijven.”), is gelet op de tekst waarbij [werkneemster] met inachtneming van een termijn van een maand de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk opzegt, niet voor enig misverstand vatbaar. De gewenste ontslagname was ook al eerder door [werkneemster] met de Stichting besproken. Gelet op de tekst van de brief, tegen de gang van zaken die voorafging aan de brief, mocht de Stichting op de daarin neergelegde verklaring – gericht op de door [werkneemster] gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst – in beginsel redelijkerwijs afgaan.

Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of bij [werkneemster] ten tijde van de opzegging de wil ontbrak om de arbeidsovereenkomst met de Stichting op te zeggen.

Als zou komen vast te staan dat op 29 juni 2016 de wil om (deels) een einde aan de arbeidsovereenkomst te maken bij [werkneemster] heeft ontbroken dan heeft de Stichting haar niet zonder meer aan haar opzegging mogen houden, waarbij uit het oogpunt van bescherming van de werknemer heeft te gelden dat de Stichting daarbij een vergewisplicht heeft. [werkneemster] verwijt de Stichting dat zij in strijd met deze vergewis- en informatieplicht heeft gehandeld en er daarom sprake is van schending van artikel 7:611 BW.

[werkneemster] stelt dat de opzegging niet conform haar wil was. Zij heeft daartoe mede aangevoerd dat zij al langere tijd last had van werkstress. Zij heeft daarvoor behandeling gezocht bij een psychologe. De bedrijfsarts had bovendien op 14 juni 2016 geadviseerd dat er sprake was van een relatie tussen het verzuim en haar arbeidssituatie en dat herstel nog geruime tijd zou duren. Het hof stelt vast dat de Stichting dit niet heeft betwist, zodat hiervan in deze procedure kan worden uitgegaan.

Hiertegenover staat dat – op eigen initiatief van [werkneemster] – zij op 13 juni 2016 schriftelijk aan de Stichting heeft verzocht om medewerking en aanpassing van haar werkdagen zodat zij per 1 augustus 2016 twee dagen per week bij het IlexCollege in Schiedam kon gaan werken (op dinsdag en woensdag) en twee dagen per week bij de Stichting kon blijven werken (op maandag en donderdag). [werkneemster] heeft daar met de Stichting over gesproken. De Stichting heeft naar aanleiding van dit verzoek, overeenkomstig de wens van [werkneemster] , haar rooster gewijzigd. De bedrijfsarts heeft nadien, na een gesprek met [werkneemster] , bij brief van 23 juni 2016 geadviseerd dat [werkneemster] met ingang van week 28 (de week van 11 tot en met 17 juli 2016) weer volledig inzetbaar is. [werkneemster] heeft daar niet tegen geprotesteerd. Vervolgens heeft [werkneemster] ook daadwerkelijk bij brief van 29 juni 2016 de arbeidsovereenkomst opgezegd (voor 0,6 fte) teneinde, feitelijk na de zomervakantie, twee dagen per week bij het IlexCollege te kunnen gaan werken. Dit alles duidt niet op een wilsgebrek. Ook tot september 2016 heeft de Stichting niet kunnen en hoeven begrijpen dat er bij [werkneemster] twijfels waren over haar opzegging en zij eigenlijk haar uren bij de Stichting had willen behouden. Integendeel, [werkneemster] heeft op 5 september 2016 de aangepaste akte van benoeming van de Stichting ondertekend en heeft haar werkzaamheden voor twee dagen per week bij de Stichting voortgezet. Blijkens het proces-verbaal van 16 december 2020 heeft [werkneemster] ter zitting verklaard dat zij die akte van benoeming heeft getekend, omdat zij niet meer fulltime voor de Stichting wilde werken. Ook dit duidt niet op een wilsgebrek.

Ten overvloede merkt het hof op dat ook nadien niet duidelijk blijkt dat [werkneemster] haar arbeidsovereenkomst destijds niet had willen opzeggen. In de e-mail van 2 december 2016 rept [werkneemster] met geen woord over het mogelijk niet hebben willen opzeggen van haar arbeidsovereenkomst. Ze doet ook geen verzoek tot uitbreiding van haar uren bij de Stichting terwijl zij wel per 22 november 2017, naast haar dienstverband bij de Stichting, nog een dag per week bij het Grotius College in Delft gaat werken. In januari 2018 valt [werkneemster] uit wegens ziekte en vermeldt de verzuimnotitie dat ze minder is gaan werken maar dat dat haar niet oplevert wat zij hoopte. Dit duidt naar het oordeel van het hof eerder op teleurstelling over het uitblijven van een gezondheidsverbetering dan op de omstandigheid dat zij de gedeeltelijke opzegging niet heeft gewild. Pas na twee jaar ziekte, en drie en een half jaar na de opzegging, heeft [werkneemster] , bij brief van 15 januari 2020, de Stichting schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de partiele ontslagname.

Gelet op deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat bij [werkneemster] op 29 juni 2016 de wil ontbrak om haar arbeidsovereenkomst gedeeltelijk, voor 0,6 fte, op te zeggen. Dit betekent dat er voor de Stichting in die zin geen (nadere) onderzoeksplicht of vergewisplicht gold. Het verwijt dat de Stichting ten onrechte de bedrijfsarts heeft laten weten dat de arbeidsovereenkomst zou worden aangepast naar 0,4 fte, gaat ook niet op. Voor zover de Stichting dit heeft gedaan, is deze mededeling – zoals uit het voorgaande moet volgen – overeenkomstig de wens van [werkneemster] geweest die voor 0,6 fte ontslag wilde nemen en nog voor 0,4 fte bij de Stichting wilde blijven werken.

Evenmin bestond voor de Stichting tegen de achtergrond van de hiervoor beschreven omstandigheden de verplichting om [werkneemster] te wijzen op het risico en de gevolgen van haar ontslagname teneinde haar te behoeden voor ondoordachte ontslagname. Op het moment van ontslagname was er sprake van de door [werkneemster] gewenste wijziging van haar arbeidsvoorwaarden namelijk dat zij voor 0,6 fte ontslag nam teneinde twee dagen per week bij het IlexCollege te gaan werken, twee dagen per week bij de Stichting te blijven werken en een dag per week minder te gaan werken. Op geen enkele wijze is gesteld of gebleken dat [werkneemster] onkundig was van het feit dat een dag per week minder werken betekende dat zij voor die dag geen loon zou ontvangen. Dat [werkneemster] verder 0,6 fte bij de Stichting inruilde voor een dienstverband van 0,4 fte bij het IlexCollege is geen risico waarvoor de Stichting haar had hoeven waarschuwen. Bovendien is het risico dat [werkneemster] (nog voor aanvang van haar werkzaamheden) bij het IlexCollege ontslag zou nemen niet een risico waarmee de Stichting bekend had kunnen en hoeven zijn, laat staan dat zij [werkneemster] hierop had hoeven wijzen. Volgens het bericht van de bedrijfsarts van 23 juni 2016 was [werkneemster] immers goed herstellende en per week 28 weer volledig inzetbaar. Of [leidinggevende] de ontslagname van [werkneemster] een goed idee vond – hetgeen [werkneemster] heeft gesteld en de Stichting heeft weersproken – kan hier, gelet op het voorgaande, in het midden blijven. Het hof is dan ook van oordeel dat gelet op al het voorgaande de Stichting niet in strijd heeft gehandeld met het goed werkgeverschap. De vorderingen van [werkneemster] voor zover gebaseerd op die grondslag (onder 6.1) kunnen dan ook niet slagen. Het bewijsaanbod van [werkneemster] dat de Stichting zich niet als een goed werkgever heeft gedragen, wordt verworpen omdat zij daartoe voor het overige onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden.

[werkneemster] heeft als alternatieve grondslag voor haar vordering in hoger beroep aangevoerd dat bedrijfsarts [bedrijfsarts] jegens haar heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bedrijfsarts verwacht mag worden en dat de Stichting ingevolge artikel 6:76 BW voor dit handelen van de bedrijfsarts aansprakelijk is. In het bijzonder ziet dit erop dat [bedrijfsarts] haar geadviseerd heeft ontslag te nemen voor 0,6 fte – welk advies zij heeft opgevolgd – en dat [bedrijfsarts] haar onjuist heeft voorgelicht. Dit laatste verwijt lijkt erop te zien dat [bedrijfsarts] had moeten weten en beseffen dat noch hervatting van dezelfde werkzaamheden bij een andere werkgever, noch een dag minder werken, haar klachten zouden doen verminderen en dat hij haar (aldus) onjuist heeft voorgelicht over de partiele ontslagname. Tenslotte verwijt [werkneemster] dat [bedrijfsarts] haar zonder deugdelijk onderzoek hersteld heeft verklaard. Ter onderbouwing van dat laatste verwijt verwijst zij naar de Werknemersinformatiekaart van de Arbo Unie alsmede naar een verzekeringsdeskundig expertise rapport van verzekeringsarts [verzekeringsarts] d.d. 12 maart 2021.

De Stichting heeft de voorgaande verwijten weersproken. [werkneemster] heeft de beslissing tot partiele ontslag zelf genomen; zij had gesolliciteerd bij het IlexCollege en had daar een concreet aanbod tot indiensttreding gekregen voor twee dagen per week. [werkneemster] heeft zich niet tot de bedrijfsarts gewend met het verzoek om advies ten aanzien van haar indiensttreding elders en de ontslagname bij de Stichting en [bedrijfsarts] heeft [werkneemster] niet geadviseerd om partieel ontslag te nemen. [bedrijfsarts] heeft [werkneemster] niet onjuist voorgelicht in die zin dat hij haar had moeten waarschuwen of haar ervoor had moeten behoeden dat haar klachten in stand zouden blijven bij haar indiensttreding elders voor de zelfde werkzaamheden. Ten slotte heeft [bedrijfsarts] tot herstelverklaring mogen overgaan. Als [werkneemster] het daar niet mee eens was, had zij een deskundigenoordeel bij het UWV kunnen vragen, aldus de Stichting. Dat heeft zij niet gedaan.

Het hof is van oordeel dat de aan de bedrijfsarts gemaakte verwijten – gelet op het gemotiveerde verweer van de Stichting – op basis van de door [werkneemster] overgelegde stukken onvoldoende aannemelijk zijn geworden.

[werkneemster] heeft echter een aanbod gedaan tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de bedrijfsarts niet met de zorgvuldigheid heeft gehandeld die van een redelijk bekwaam en redelijk handelende bedrijfsarts verwacht mag worden, en dat zij daartoe getuigen wil horen, waaronder bedrijfsarts [bedrijfsarts] en haar medisch adviseur de heer [verzekeringsarts] . Het hof zal haar daarom in de gelegenheid stellen te bewijzen dat:

- zij de bedrijfsarts om advies heeft gevraagd over het al dan niet nemen van deeltijd ontslag;

- de bedrijfsarts haar heeft geadviseerd ontslag te nemen voor 0,6 fte; dan wel heeft nagelaten dit te ontraden, terwijl dit in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend, redelijk bekwaam bedrijfsarts had mogen worden verwacht;

- de bedrijfsarts heeft nagelaten haar erop te wijzen dat een dag minder werken en voor 0,4 fte elders gelijke werkzaamheden verrichten geen oplossing voor haar medische klachten zou zijn, terwijl dit in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend, redelijk bekwaam bedrijfsarts had mogen worden verwacht; en/of

- haar ten onrechte zonder deugdelijk onderzoek heeft hersteld gemeld.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

- laat [werkneemster] toe tot het bewijs van hetgeen hiervoor in r.o. 6.14 is omschreven;

- bepaalt dat, indien [werkneemster] getuigen wil doen horen, zij daarvan tijdig opgave moet doen en de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.D. Ruizeveld, op dinsdag 14 maart 2023 om 13:30 uur;

- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden maart 2023 tot en met juni 2023, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en R.S. van Coevorden en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.