10.9.2.2 De ‘dringende gronden’-grondslag in de Curaçaose enquêteregeling

Bij de totstandkoming van de Curaçaose enquêteregeling is over de beperkende werking van het begrip ‘om redenen van openbaar’ om voornoemde redenen kennelijk ook nagedacht. Het OM op Curaçao kan een enquête verzoeken om redenen van openbaar belang en op verzoek van een belanghebbende die daarvoor dringende gronden aanvoert (art. 2:272 lid 2 sub a BWC). Het OM is op basis van deze twee grondslagen bevoegd een enquêteverzoek in te dienen. Hij is daartoe volgens de toelichting nimmer verplicht.1 De enquêtebevoegdheid van het OM op Curaçao is dus, net zoals in Nederland, discretionair.

Uit de toelichting blijkt dat met de tweede grondslag een rol is toebedeeld aan het OM om als zelfstandige tussenpersoon tussen een belanghebbende en het Hof op te treden. Beoogd is om ‘klachten uit de samenleving te kunnen kanaliseren, opdat deze op een evenwichtige manier worden gepresenteerd’.2 Daarbij hoeft geen sprake te zijn van een openbaar belang. De tweede grondslag betreft als het ware een restbepaling voor partijen die niet enquêtegerechtigd zijn, maar toch ‘op dringende gronden’ menen dat een enquête nodig is. De Curaçaose wetgever acht het kennelijk wenselijk dat dergelijke partijen naar de rechter kunnen, ook al zijn zij afhankelijk van de discretionaire bevoegdheid van het OM.

In de Nederlandse enquêteregeling ontbreekt de toevoeging dat het OM ook op verzoek van een belanghebbende een enquête kan verzoeken. Zoals hiervoor aan de orde kwam, gaat de Nederlandse regeling niettemin uit van de gedachte dat de A-G ook kan optreden op een verzoek van een niet-enquêtegerechtigde partij. Daarbij geldt alleen niet de (lagere) drempel van ‘dringende gronden’, maar dient het ‘openbaar belang’ in het geding te zijn. Gelet op het gegeven dat in beginsel slechts kapitaalverschaffers een reële toegang tot het enquêterecht hebben, lijkt het mij een goed idee om de rol van de A-G in het enquêterecht en daarmee het begrip openbaar belang te overdenken. De wetgever zou bijvoorbeeld het voorstel van de Commissie Verdam alsnog kunnen volgen door ook in de Nederlandse enquêteregeling twee grondslagen voor de enquêtebevoegdheid van de A-G op te nemen. Dit kan door toevoeging van de zinsnede ‘alsmede op de grond dat een belanghebbende op dringende gronden een verzoek daartoe tot de A-G heeft gericht’ in art. 2:345 lid 2 BW en art. 2:355 lid 1 BW. Om te voorkomen dat deze toevoeging een dode letter wordt, verdient het de voorkeur dat de A-G een dergelijk verzoek alleen gemotiveerd kan afwijzen, non-verzoeken daargelaten. Met deze toevoeging wordt duidelijk tot uitdrukking gebracht dat de A-G ook op verzoek van rechtstreeks belanghebbenden kan optreden.3 Daarbij kan het openbaar belang in het geding zijn, maar dat hoeft niet. Uiteraard dient de A-G zelf de afweging te maken of het enquêteverzoek het meest passende en efficiënte middel is om in te zetten.

Men zou kunnen tegenwerpen dat de toevoeging van de ‘dringende gronden’- grondslag in de wet afbreuk doet aan het limitatieve karakter van art. 2:346 en 2:347 BW.4 Dat karakter hangt samen met het belang van de vennootschap om niet belast te worden met een enquêteprocedure vanwege de publicitaire gevolgen, de kosten, het tijdsbeslag en de impact op de besluitvorming en de bedrijfsvoering.5 Die afbreuk en belasting voor de vennootschap zijn volgens mij beperkt. Belanghebbenden die naar de OK willen zijn afhankelijk van de discretionaire bevoegdheid van de A-G. Net als in de Curaçaose enquêteregeling, treedt de A-G dan op als zelfstandige tussenpersoon tussen een belanghebbende en de OK. Op basis van de tweede grondslag kan de A-G klachten uit de samenleving onderzoeken en afwegen om deze eventueel evenwichtig gepresenteerd aan de OK voor te leggen.6 Het is in de eerste plaats – eveneens analoog aan de Curaçaose enquêteregeling – aan het OM om te beoordelen of de betrokkene als belanghebbende kan gelden en of diens verzoek aan het OM op dringende gronden is gebaseerd.7 Voor de beoordeling of de betrokkene als een belanghebbende heeft te gelden, kan aansluiting worden gezocht bij de twee kringenleer die in de rechtspraak is ontwikkeld voor het begrip belanghebbende in Boek 2 BW.8 In die leer worden twee kringen van belanghebbenden onderscheiden: degenen die bij de uitkomst van de procedure een (te stellen en aan te tonen) eigen beschermenswaardig belang hebben, of degenen die zo nauw betrokken zijn of zijn geweest bij het onderwerp van de procedure dat dit reeds op zichzelf een belang meebrengt om in de enquêteprocedure te verschijnen.9 Voor het antwoord op de vraag of (rechts)personen een dergelijk belang hebben, is ook de aard van de enquêteprocedure relevant.10 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het enquêterecht bedoeld is om bescherming te bieden aan rechtstreeks belanghebbenden, in die zin dat als het belang van de vennootschap wordt geschaad, de verzoeker dit ook voelt. (Rechts) personen die niet een dergelijk belang hebben, bijvoorbeeld een ideële stichting of vereniging die zich op grond van het algemeen belang inlaten met de desbetreffende rechtspersoon, kunnen mijns inziens niet als belanghebbenden worden aangemerkt. Wel kunnen zij het OM verzoeken een enquêteprocedure te beginnen om redenen van openbaar belang.

Een praktisch probleem bij dit alles blijft nog wel het gebrek aan prioriteit en mankracht bij het OM om de kans van slagen van een enquêteverzoek te onderzoeken en het verzoek vervolgens te onderbouwen. Daarvoor zijn reeds in § 10.8 een aantal aanbevelingen gedaan.