12.5.7.3 Een in het buitenland gelegen vi gaat over naar een in het buitenland gevestigde verkrijger

Een mogelijke schematische weergave van deze situatie ziet er als volgt uit:

Doorgaans blijft heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting achterwege op grond van de objectvrijstelling van art. 15e Wet VPB 1969. Het waarderingsvoorschrift in standaardvoorwaarde 1, lid 1 heeft dan geen heffingsgevolgen. Dat lijdt uitzondering als de omvang van de winst die op grond van de objectvrijstelling wordt vrijgesteld (voorkomingswinst), niet gelijk is aan de bijdrage die de vi levert aan de wereldwinst (bijdragewinst). Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de splitser vóór de splitsing vermogensbestanddelen met fiscale meerwaarden vanuit het hoofdhuis heeft overgebracht naar de vi.1 Een verschil in voorkomings- en bijdragewinst kan ook worden veroorzaakt door valutaresultaten. Een derde mogelijkheid is dat er nog ‘inhaalclaims’ zijn. In dergelijke gevallen kan standaardvoorwaarde 1, lid 1 resulteren in splitsingswinst die niet is vrijgesteld op grond van de objectvrijstelling. Op verzoek kan dan de regeling voor gespreide betaling worden toegepast (art. 25b IW 1990). Naar mijn mening kan de huidige regeling met een kleine aanpassing beter in overeenstemming worden gebracht met de fiscaal-theoretische toets, namelijk door de splitser de hiervóór bepleite keuzemogelijkheid in de invorderingssfeer te bieden. Gelet op de fiscaaltechnische toets dient ervoor te worden gezorgd dat de wetstechnische vormgeving in orde is. Zie verder de uitwerking eerder in dit onderdeel. Eindresultaat is dat de fiscale outbound GOS minder belemmerend wordt behandeld dan nu het geval is.

Het is echter de vraag of dit gelet op de toets aan hoger recht voldoende is. Het is namelijk niet duidelijk of de acute vennootschapsbelasting die voortvloeit uit standaardvoorwaarde 1, lid 1 in overeenstemming is met de Fusierichtlijn.2 Om dit punt begrijpelijk voor het voetlicht te brengen, grijp ik terug op een voorbeeld dat eerder in dit onderzoek is uitgewerkt:3

In het geval van een fiscaal gefaciliteerde splitsing zorgt standaardvoorwaarde 1, lid 1 ervoor dat vennootschapsbelasting wordt geheven over € 350.000. De vraag die voorligt, is of de Fusierichtlijn deze acute belastingheffing toestaat.7 Art. 10, lid 1, eerste volzin, Fusierichtlijn bepaalt het volgende:

In art. 10, lid 2, Fusierichtlijn is op deze hoofdregel de volgende uitzondering geformuleerd:

Indien art. 10, lid 1, Fusierichtlijn grammaticaal wordt geïnterpreteerd, lijkt de belastingheffing die voortvloeit uit standaardvoorwaarde 1, lid 1 niet toegestaan.8 De uitzondering in art. 10, lid 2, Fusierichtlijn staat vervolgens weliswaar belastingheffing toe ingeval de lidstaat van de splitser een stelsel van wereldwinst toepast, zoals Nederland doet, maar eist tegelijkertijd dat die lidstaat ‘aftrek’ van belasting verleent. Mijns inziens is art. 10, lid 2, Fusierichtlijn gericht op lidstaten die voor de voorkoming van dubbele belasting gebruikmaken van de verrekeningsmethode (creditsystem).9 Aangezien Nederland ter voorkoming van dubbele belasting de objectvrijstelling toepast, lijkt Nederland geen gebruik te kunnen maken van deze uitzonderingsbepaling. Dit zou kunnen betekenen dat Nederland niet tot belastingheffing zou mogen overgaan, in het voorbeeld over € 350.000. Deze uitkomst laat zich niet goed rijmen met een van de doelstellingen van de Fusierichtlijn, te weten het veiligstellen van de financiële belangen van de lidstaat (Nederland) van de splitsende rechtspersoon.10

Het is mijns inziens echter maar zeer de vraag of dit niet een te simpele analyse is van de problematiek. Vertaald naar het hiervóór behandelde voorbeeld is het bedrag van € 350.000, dat op grond van standaardvoorwaarde 1, lid 1 wordt belast, niets anders dan het restant van de stille reserve die betrekking heeft op de eerdere overbrenging van de machine vanuit het hoofdhuis naar de vi. Deze winst moet mijns inziens dan ook niet worden beschouwd als belastingheffing ten aanzien van de vi als bedoeld in art. 10, lid 1, Fusierichtlijn, maar als een uitgestelde belastingheffing ten aanzien van de splitsende rechtspersoon (hoofdhuis).11 In deze uitleg staat art. 10, lid 1, Fusierichtlijn niet in de weg aan de belastingheffing die standaardvoorwaarde 1, lid 1 oproept. Mijns inziens kan een vergelijkbare redenering worden gevolgd met betrekking tot valutaresultaten die niet tot uitdrukking komen in de voorkomingswinst en om die reden niet onder het bereik van de objectvrijstelling vallen. Op basis van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat de belastingheffing die voortvloeit uit standaardvoorwaarde 1, lid 1 met betrekking tot de overgang van een buitenlandse vi naar (een) in het buitenland gevestigde verkrijger(s) niet in strijd is met de Fusierichtlijn.