4.2.3.1 Het toepassingsbereik

De structuurregeling is van toepassing op Nederlandse rechtspersonen met een bepaalde rechtsvorm. Wat de kapitaalvennootschappen betreft, valt zowel de NVals de BVonder het toepassingsbereik.1 De inhoud van de structuurregeling is voor de NV vervat in de artt. 2:158-164a BW en voor de BV in de artt. 2:268-274a BW. Vennootschappen waarvan het geplaatste kapitaal direct of indirect geheel in handen is van de Staat, vallen onder het toepassingsbereik met dien verstande dat de betreffende vennootschap is onderworpen aan een gematigd regime. De structuurregeling geldt niet voor buitenlandse vennootschappen en de in Nederland gevestigde holding2 van een internationaal concern (art. 2:153/263 lid 3 (b) BW).

Ook een uit een grensoverschrijdende fusie ontstane NV of BV valt onder het toepassingsbereik. Het gaat immers om een nationale vennootschap. De structuurregeling legt de structuurregeling dwingend op aan de uit de fusie ontstane vennootschap, mits aan de hierna te bespreken overige criteria is voldaan. Dat de uit de fusie ontstane vennootschap op basis van de Tiende Richtlijn eventueel onderworpen is aan een grensoverschrijdend systeem van medezeggenschap, maakt geen verschil. Art. 16 lid 2 Tiende Richtlijn stelt slechts het nationale medezeggenschapsrecht buiten werking en laat de taken en bevoegdheden van de vennootschapsorganen ten aanzien waarvan de medezeggenschap geldt, onverlet. Deze elementen worden beheerst door het nationale recht dat op de vennootschap van toepassing is. Dit is anders bij de ‘Nederlandse’ SE.3 De wetgever heeft de toepasselijkheid van de structuurregeling op de SE niet opportuun geacht (art. 1:6 lid 2 WRW). Dit lijkt mij terecht. De SEVerordening geeft invulling aan de taken en bevoegdheden van de verschillende organen in de vennootschap en biedt daarom geen plaats aan het nationale recht. Deze rangorde volgt uit art. 9 SE-Verordening, dat aan het nationale recht slechts een op de SE-Verordening (aanvullende) functie toekent. Ook de summiere elementen uit de structuurregeling die niet in de SE-Verordening zijn terug te vinden, ketsen hierop af.4 Uiteraard kunnen bij overeenkomst of als uitkomst van de referentievoorschriften de vorm en mate van medezeggenschap zoals neergelegd in de structuurregeling op de SE van toepassing zijn. De vorm en mate van medezeggenschap vloeien dan echter uit de statuten en niet uit de structuurregeling voort.

Indien de NV of BV aan de hierna te bespreken drie criteria voldoet, moet zij daarvan opgave doen bij het Handelsregister. Na verloop van drie jaar wordt de structuurregeling van rechtswege op deze vennootschap van toepassing (art. 2:153/ 263 lid 1 jo. art. 2:154/264 lid 1 BW). Peildatum voor de opgave is het einde van het boekjaar waarover de jaarrekening wordt vastgesteld.5 Indien een structuurvennootschap niet langer aan de voorwaarden voldoet, geldt eenzelfde periode van drie jaar voordat de beëindiging van de toepassing van de structuurregeling is toegestaan (art. 2:154/265 lid 2 BW). Een vennootschap kan bij statuten ook vrijwillig besluiten de volledige of gemitigeerde structuurregeling van toepassing te verklaren (art. 2:157/ 267 BW). Dit besluit moet in beginsel ter advies worden voorgelegd aan de (centrale) ondernemingsraad die bij de onderneming van de betreffende vennootschap is ingesteld (art. 25 lid 1 (e) WOR). Dit geldt evenzo voor het besluit tot afschaffing van het vrijwillig aanvaarde regime.6

De opgave bij het Handelsregister dient plaats te vinden, zodra de vennootschap voldoet aan de drie cumulatieve voorwaarden inzake i) de kapitaalomvang, ii) het werknemersaantal en iii) het bestaan van een ondernemingsraad. De eerste voorwaarde vereist dat het geplaatste kapitaal van de vennootschap tezamen met de reserves volgens de balans met toelichting ten minste een bij Koninklijk Besluit vastgesteld grensbedrag beloopt (art. 2:153/163 lid 2 (a) BW). Dit bedrag is per 1 oktober 2004 vastgesteld op 16 miljoen euro. Op grond van de tweede voorwaarde moeten bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen tezamen in de regel meer dan 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn. De literatuur is verdeeld over de vraag of het begrip ‘werkzaam zijn’ betekent dat een persoon feitelijk in de vennootschap werkzaam is dan wel dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat. De meerderheid van de auteurs gaat van de eerste uitleg uit.7 Gedetacheerden en uitzendkrachten tellen dus mee voor het werknemersaantal. De toevoeging ‘in de regel’ maakt duidelijk dat het personeelsbestand enigszins duurzaam dient te zijn. De vennootschap waarbij gedurende lange tijd tachtig werknemers werkzaam zijn en die in een piekperiode tijdelijk twintig werknemers extra aanstelt, voldoet dus niet (direct) aan de voorwaarde inzake het werknemersaantal.

De derde en laatste voorwaarde vereist dat de vennootschap of een afhankelijke maatschappij krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad heeft ingesteld. De wetgever lichtte de keuze voor deze voorwaarde toe door erop te wijzen dat de structuurregeling berust op de veronderstelling dat er een ondernemingsraad is. Anders gezegd, zonder een ondernemingsraad kunnen de structuurbevoegdheden niet worden uitgeoefend. Aan de voorwaarde is niet voldaan indien de ondernemer ondanks de wettelijke verplichting niet tot instelling van een ondernemingsraad is overgaan.8 De wet spreekt overigens van het ingesteld zijn ‘krachtens wettelijke verplichting’. Het is daarom niet voldoende als een ondernemingsraad vrijwillig of op grond van een cao is ingesteld krachtens art. 5a lid 2 WOR.9 Problemen doen zich voor indien de vennootschap tijdens de toepassing van de structuurregeling niet meer wettelijk verplicht is tot het instellen van een ondernemingsraad. Ik heb de situatie in gedachten dat het werknemersaantal van een structuurvennootschap onder de vijftig zakt. De wet bepaalt dat de vennootschap nog drie jaar na doorhaling van de inschrijving in het Handelsregister aan de structuurregeling onderworpen blijft. Gedurende deze periode is er echter geen wettelijk ingestelde ondernemingsraad om de structuurbevoegdheden uit te oefenen. De werknemers verliezen dan hun structuurbevoegdheden.

Een (grensoverschrijdende) juridische fusie kan gevolgen hebben voor de toepassing van de structuurregeling. Indien de Nederlandse verkrijgende vennootschap voorafgaand aan de fusie aan de structuurregeling is onderworpen en na de fusie nog steeds aan de criteria voldoet, blijft de structuurregeling op de vennootschap van toepassing. Lastiger is de vraag wat geldt voor een nieuw opgerichte vennootschap of een verkrijgende niet-structuurvennootschap die met een verdwijnende structuurvennootschap fuseert. Gaat de structuurregeling als een gevolg van de fusie mee over? De literatuur beantwoordt deze vraag met betrekking tot een nationale fusie ontkennend.10 Belangrijkste argument is het ontbreken van een rechtsgrondslag voor de overgang van de structuurregeling. Ik sluit mij daarbij aan wat de grensoverschrijdende fusie betreft. Voor een grensoverschrijdende fusie komt daar nog bij dat de uit de fusie ontstane vennootschap een vennootschap naar buitenlands recht kan zijn die niet onder het toepassingsbereik van de structuurregeling valt. Ook dit staat aan een rechtsovergang in de weg. Na een (grensoverschrijdende) juridische fusie moet dus opnieuw worden beoordeeld in hoeverre de uit de fusie ontstane vennootschap aan de voorwaarden van de structuurregeling voldoet.