4.4.3.4.4 Uitzonderingen op en beperkingen van de verplichting tot openbaarmaking

Openbaarheid van bestuur draagt bij aan een betere en democratische bestuursvoering.1 Andere rechtmatige belangen kunnen zich echter tegen openbaarmaking van informatie verzetten. De Wob bevat daarom een aantal uitzonderingen op en beperkingen van de verplichting tot openbaarmaking. Het recht van de burger op informatie is dus niet onbegrensd.

Artikel 10 lid 1 en lid 2 Wob bevatten uitzonderingsgronden op de verplichting tot openbaarmaking. De uitzonderingsgronden van lid 1 hebben een absoluut karakter. Indien zich een van deze uitzonderingsgronden voordoet, moet openbaarmaking worden geweigerd. De uitzonderingsgronden van lid 2 hebben een relatief karakter. Indien zich een van deze uitzonderingsgronden voordoet, moet een afweging worden gemaakt tussen het publieke belang van een goede en democratische bestuursvoering en het belang dat de betrokken uitzonderingsgrond beoogt te beschermen.2 De rechter toetst integraal of een uitzonderingsgrond van toepassing is. De in het kader van de relatieve uitzonderingsgronden te maken belangenafweging wordt marginaal door de rechter getoetst. Het bestuursorgaan komt bij de te maken belangenafweging beoordelingsvrijheid toe.3

De Wob stelt openbaarheid voorop. Zij is geen geheimhoudingswet.4 De uitzonderingen op de openbaarmakingsplicht moeten restrictief worden uitgelegd. 5 Van de absolute uitzonderingsgronden komt bij documenten die betrekking hebben op een aanbesteding met name de in artikel 10 lid 1 sub c Wob genoemde grond voor toepassing in aanmerking.6 Deze uitzonderingsgrond betreft “bedrijfs- en fabricagegegevens, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld”. Volgens de jurisprudentie van de ABRvS is daarvan slechts sprake, indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces, dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers.7 In Apotheek Voorzorg/Staat II heeft de ABRvS geoordeeld dat de Staat terecht met een beroep op deze uitzonderingsgrond informatie uit de inschrijving van een deelnemer aan een openbare aanbesteding had geweigerd. Het ging om informatie over onderaanneming, referenties, tarieven, verzekeringsdocumenten, de organisatie van de deelnemer en een plan van aanpak.8

Van de relatieve uitzonderingsgronden komen bij documenten die betrekking hebben op een aanbesteding met name de in artikel 10 lid 2 sub b, e en g Wob genoemde gronden voor toepassing in aanmerking.9 Met een geslaagd beroep op de b- en g-grond, die respectievelijk strekken tot bescherming van de financiële belangen van overheden en voorkoming van onevenredige bevoordeling of benadeling van (rechts)personen, mochten Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland openbaarmaking van begrotingen weigeren. Bij openbaarmaking zouden aannemers in een aanbesteding hun aanbiedingen op de gegevens in de begrotingen kunnen afstemmen, waardoor de provincie mogelijk niet de scherpst mogelijke biedingen zou ontvangen.10 De e-grond, die de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beoogt te waarborgen, kwam in Apotheek Voorzorg/ Staat II aan de orde. De ABRvS oordeelde in deze zaak dat privégegevens in een aanvraagformulier en de bijbehorende bijlagen op deze grond niet openbaar hoefden te worden gemaakt.11

Artikel 11 Wob bevat een belangrijke beperking van de verplichting tot openbaarmaking. Ingevolge het eerste lid van dit artikel wordt uit documenten die zijn opgesteld ten behoeve van ‘intern beraad’ geen informatie verstrekt over daarin opgenomen ‘persoonlijke beleidsopvattingen’. Een document is bestemd voor ‘intern beraad’, indien de opsteller de bedoeling heeft gehad dat het alleen door hem of door anderen binnen de overheid zou worden gebruikt.12 Het oogmerk van de opsteller is dus beslissend.13 Ook documenten die afkomstig zijn van derden die niet tot de kring van de overheid horen kunnen onder documenten ten behoeve van ‘intern beraad’ vallen.14 Het begrip ‘persoonlijke opvatting’ is in artikel 1 sub f Wob gedefinieerd. Daaronder vallen opvattingen, voorstellen, aanbevelingen en conclusies over bestuurlijke aangelegenheden, alsmede de ter zake aangevoerde argumenten. Het doel van de in artikel 11 Wob neergelegde beperking is de bescherming van de vrije meningsvorming, het belang om in vertrouwelijke sfeer te kunnen ‘brainstormen’ zonder vrees voor gezichtsverlies en het kunnen waarborgen dat bij de primaire vormgeving van het beleid de betrokkenen in alle vrijheid hun gedachten en opvattingen kunnen uiten.15 Bij aanbestedingen kan de beperking van artikel 11 Wob een rol spelen voor gunningsadviezen van adviesbureaus en interne beoordelingen. 16 Deze stukken kunnen onder documenten ten behoeve van ‘intern beraad’ vallen. De inhoud daarvan is naar mijn mening echter niet aan te merken als een ‘persoonlijke beleidsopvatting’, voor zover de daarin vervatte analyses en aanbevelingen zijn gebaseerd op objectieve factoren.17 Bij gunningsadviezen en interne beoordelingen is dat vaak grotendeels het geval.18 Aanbestedende diensten zijn immers verplicht objectieve criteria te hanteren voor de selectie en gunning van opdrachten. Dat bij de beoordeling van inschrijvingen subjectiviteit een zekere rol speelt, doet daar niet aan af.19 De beperking van artikel 11 Wob is dan in zoverre niet van toepassing. Mogelijk komt het bestuursorgaan wel een beroep toe op één van de uitzonderingsgronden van artikel 10 Wob.

De Wob heeft een ruime personele en materiële werkingssfeer. De ABRvS geeft echter ten aanzien van documenten die betrekking hebben op een aanbesteding ruime toepassing aan de uitzonderingsgronden van artikel 10 Wob. Hierdoor is de waarde van de Wob voor inschrijvers beperkt.20 Het waarborgen van de vertrouwelijkheid van bedrijfs- en fabricagegegevens en het voorkomen van onevenredige benadeling of bevoordeling van (rechts) personen zijn in mijn ogen zwaarwegende belangen. De vraag is of deze belangen in bepaalde situaties niet kunnen worden verzoend met het eveneens zwaarwegende belang van een goede en democratische bestuursvoering, door de verplichting tot openbaarmaking per document en per passage te beoordelen en door openbaarmaking van documenten in geschoonde vorm.21