4.4.3.4.5 De relatie tussen de Wob en bijzondere openbaarmakingsregels

Als algemene regeling voor de openbaarmaking van overheidsinformatie wijkt de Wob voor bijzondere regelingen die in een formele wet zijn neergelegd.1 Dit komt tot uitdrukking in de woorden “onverminderd het elders bij wet bepaalde” in artikel 2 lid 1 Wob. De Wob heeft aanvullende werking, wanneer de bijzondere regeling niet uitputtend bedoeld is. Een bijzondere regeling is uitputtend, indien zij ertoe strekt te voorkomen dat door toepassing van de Wob afbreuk aan de goede werking van de bijzondere regeling zou worden gedaan.2 In Apotheek Voorzorg/Staat I oordeelde de ABRvS dat het Bao noch de Aanbestedingsrichtlijn klassieke sectoren aan de toepassing van de Wob in de weg stond.3 Deze uitspraak heeft met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 grotendeels haar betekenis verloren. De relatie tussen de Wob en de Aanbestedingswet 2012 is tamelijk complex.

De Aanbestedingswet 2012 is in tegenstelling tot het Bao en het Bass een wet in formele zin. Artikel 6 van de Aanbestedingsrichtlijn klassieke sectoren, dat aanbestedende diensten tot geheimhouding verplicht, is nu geïmplementeerd in artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012. Volgens de wetgever moet ten aanzien van de verplichting tot geheimhouding onderscheid worden gemaakt tussen documenten die afkomstig zijn van inschrijvers en documenten die de aanbestedende dienst zelf heeft opgesteld. Op documenten die afkomstig zijn van inschrijvers is het eerste lid van artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing, op documenten die door de aanbestedende dienst zijn opgesteld het tweede.

Blijkens de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Aanbestedingswet 2012 is het eerste lid van artikel 2.57 van de wet uitputtend bedoeld ten aanzien van documenten die afkomstig zijn van inschrijvers en door de betrokken inschrijver als vertrouwelijk zijn aangemerkt.4 Voor toepassing van de Wob is in zoverre dus geen plaats. De Aanbestedingswet 2012 lijkt niet uitputtend bedoeld te zijn ten aanzien van documenten waarvan de inschrijver heeft aangegeven dat zij niet vertrouwelijk hoeven te worden behandeld. Deze documenten vallen dus wel onder de werking van de Wob en moeten aan de uitzonderingsgronden en beperkingen van artikel 10 en 11 Wob worden getoetst.5

Ook het tweede lid van artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012, dat betrekking heeft op documenten die door de aanbestedende dienst zijn opgesteld, is blijkens de memorie van toelichting slechts gedeeltelijk uitputtend bedoeld, namelijk voor zover die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen.6 Indien de mededinging niet in gevaar is, is de Wob van toepassing.

Artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 is opgenomen in deel 2 van de wet. De bepaling is dus uitsluitend van toepassing op Europese aanbestedingen. 7 Op documenten die betrekking hebben op nationale aanbestedingen is de Wob in beginsel dus onverkort van toepassing.8 De keuze van de wetgever voor de plaatsing van de openbaarmakingsregeling in deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 is opmerkelijk. Documenten, waaronder inschrijvingen, die betrekking hebben op nationale aanbestedingen zijn in het algemeen niet minder vertrouwelijk dan die betrekking hebben op Europese aanbestedingen. Zij verdienen in mijn ogen een gelijk niveau van bescherming. De openbaarmakingsregeling hoort naar mening thuis in deel 1 van de Aanbestedingswet 2012.

Blijkens Apotheek Voorzorg/Staat II vallen veel documenten die betrekking hebben op aanbestedingen onder een uitzonderingsgrond.9 Hierdoor zal de Wob niet of nauwelijks tot een uitgebreidere openbaarmakingsverplichting leiden ten aanzien van documenten die betrekking hebben nationale aanbestedingen dan wanneer artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 zou worden toegepast. Zeker niet wanneer bij de toepassing van de uitzonderingsgronden van artikel 10 Wob aansluiting wordt gezocht bij artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012. Van het streven van de wetgever om een uniform kader te scheppen voor de aanbesteding van overheidsopdrachten is ten aanzien van openbaarmaking van informatie echter weinig terecht gekomen.

Artikel 22 Rv is volgens de ABRvS niet als bijzondere regeling te beschouwen. 10 Dit geldt ook voor de exhibitieplicht van artikel 843a Rv. De Wob heeft dus naast de artikelen 22 en 843a Rv zelfstandige betekenis.11 Een andere, min of meer spiegelbeeldige vraag is of de Wob betekenis heeft voor de invulling van het begrip ‘gewichtige redenen’ van artikel 22 Rv. Artikel 8:29 lid 2 Awb bepaalt dat ‘gewichtige redenen’ in ieder geval niet aanwezig zijn, voor zover op grond van de Wob een verplichting tot openbaarmaking zou bestaan. Artikel 8:29 Awb is het bestuursrechtelijke pendant van artikel 22 Rv. Analoge toepassing van het tweede lid van artikel 8:29 Awb op het rechterlijk bevel van artikel 22 Rv ligt dus voor de hand, althans voor zover artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 de toepassing van de Wob niet uitsluit.12 Dit geldt ook voor de exhibitieplicht van artikel 843a lid Rv. Aan deze gelijkluidende criteria van artikel 22 Rv en artikel 843a Rv wordt immers dezelfde invulling gegeven.13

Omgekeerd levert een geslaagd beroep op een van de in de Wob genoemde uitzonderingsgronden of beperkingen niet automatisch een weigeringsgrond op in de vorm van ‘gewichtige redenen’. Weliswaar kan de rechter voor de invulling van ‘gewichtige redenen’ aansluiting zoeken bij de uitzonderingsgronden van de Wob,14 wederom voor zover artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 de toepassing van de Wob niet uitsluit, maar de te maken afweging is verschillend. In tegenstelling tot de artikelen 22 en 843a Rv staat bij een verzoek op grond van de Wob niet het belang van de verzoeker centraal, maar het publieke belang van openbaarmaking. Voor analoge toepassing is dus niet zonder meer plaats.15