9.3.2 Transactiegericht leerstuk?

Een belangrijk onderscheid tussen enerzijds de dividendregels en fraudulent transfer/ preference law en anderzijds veil piercing en equitable subordination, is er mijns inziens in gelegen dat alleen de eerstgenoemde leerstukken ‘transactiegericht’ zijn. Dividendregels en fraudulent transfer/preference law richten zich op de specifieke transacties waardoor het verhaal van de crediteuren is aangetast en beogen de gevolgen van die transacties ongedaan te maken. In verhouding tot de transactiegerichte leerstukken kan veil piercing volgens sommige auteurs worden vergeleken met het inwisselen van een precisiegeweer voor een bazooka: de aandeelhouders zijn voor de gehele schuld van de vennootschap aansprakelijk, ook indien deze het met de onttrekking samenhangende nadeel overtreft.1 Het leerstuk leidt niet tot ongedaanmaking van bepaalde benadelende transacties, maar tot aansprakelijkheid van de aandeelhouder voor specifieke, of alle schulden van de vennootschap. Hetzelfde geldt mijns inziens in mindere mate voor de achterstelling van vorderingen van aandeelhouders op grond van equitable subordination. Een aantal juridische auteurs heeft daarom betoogd dat in de gevallen waarin het nadeel van de crediteuren gelegen is in vermogensonttrekkkingen door aandeelhouders, toepassing van de regels inzake dividend en fraudulent transfers de voorkeur verdient boven veil piercing en equitable subordination.2 Zo heeft Clark er bijvoorbeeld op gewezen dat in de uitspraken Deep Rock en Pepper v. Litton, waarin vorderingen van aandeelhouders werden achtergesteld op grond van equitable subordination, sprake was van een grote hoeveelheid transacties tussen de aandeelhouder en de vennootschap die konden worden aangemerkt als overdrachten waarvoor de vennootschap geen reasonably equivalent value kreeg. Ongedaanmaking van die transacties op grond van fraudulent transfer law zou volgens hem daarom een passendere sanctie zijn geweest dan achterstelling van de vordering van de aandeelhouder. 3

Er zijn niettemin twee situaties waarin veil piercing en equitable subordination toegevoegde waarde hebben naast de dividendregels en fraudulent transfer law. Ten eerste bestaat de mogelijkheid dat de onttrekkingen zo talrijk zijn, zich over zo’n lange periode hebben uitgestrekt of de verslaglegging daarvan dusdanig gebrekkig is geweest, dat aantasting van de individuele transacties feitelijk onmogelijk is. Met de dividendregels en het fraudulent transfer law kunnen de crediteuren en curator in dat geval niets uitrichten. Voor achterstelling of veil piercing is geen analyse vereist van de afzonderlijke benadelende transacties. Deze leerstukken bieden daarom een kostenefficiënte remedie indien de benadelende transacties tussen de vennootschap en haar aandeelhouder complex en talrijk zijn. Zij bewerkstelligen dat het gegeven dat de benadelende transacties feitelijk niet meer traceerbaar zijn, voor rekening van de aandeelhouder wordt gebracht.

Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat het nadeel van de crediteuren niet voortvloeit uit vermogensonttrekkingen of anderszins benadelende transacties tussen de aandeelhouder en de vennootschap, maar louter volgt uit de onderkapitalisatie van de vennootschap bij haar oprichting. In dat geval ontbreken specifieke transacties die het vermogen van de vennootschap hebben uitgehold en bieden de dividendregels en het fraudulent transfer law dus geen soelaas. Het gebrek aan specifieke benadelende transacties hoeft echter niet in de weg te staan aan veil piercing of equitable subordination.