6.4.2.2 Verhoudingsgewijs omvangrijke fraude

Het BBBB vermeldt in het achtste lid van paragraaf 8 als bovengemiddeld ernstige, en dus strafverzwarende omstandigheid dat ‘de belasting die te weinig is of zou zijn geheven dan wel betaald verhoudingsgewijs omvangrijk is’. Deze strafverzwaringsgrond maakt al geruime tijd – sinds 1954, zie hoofdstuk 2, onderdeel 2.8.4 – deel uit van het fiscale straftoemetingsbeleid.

Hoewel deze strafverzwarende omstandigheid al decennialang bestaat, is de toepasbaarheid ervan niet boven alle twijfel verheven. Want wanneer is een bedrag omvangrijk?1 En als het fraudebedrag verhoudingsgewijs omvangrijk moet zijn, waaraan moet die verhouding dan worden afgemeten? Op deze vragen is eigenlijk geen goed antwoord te geven. Daarnaast speelt nog de vraag wat de toegevoegde waarde is van deze strafverzwaringsfactor; de hoogte van de vergrijpboete wordt immers toch al procentueel afgeleid van de hoogte van het belastingnadeel?2 Wat is dan de reden om het absolute boetebedrag nog verder te verhogen?

De hoogte van het fraudebedrag lijkt mij intussen niet bepalend voor de mate van verwijtbaarheid. Een particulier die voorwaardelijk opzettelijk € 1.000 teveel buitengewone lasten opvoert, handelt in zekere zin toch even verwijtbaar als een grote onderneming die voorwaardelijk opzettelijk € 1.000.000 aan omzet buiten de boeken houdt. Maar dat betekent mijns inziens niet dat de bovengrens voor vergelding dan in beide gevallen ook 50% van het belastingnadeel zou moeten bedragen. In sommige gevallen kan deze bovengrens naar boven worden bijgesteld als de maatschappelijk onrust die is ontstaan (impactelement) of de gevolgschade daartoe aanleiding geven.

Ik kan me voorstellen dat een enkel geval van forse belastingfraude – als daarover actief extern zal worden gecommuniceerd – kan leiden tot enige maatschappelijke onrust. Hoewel de doorsnee Nederlander zich waarschijnlijk meer zal aantrekken van een geweldsdelict of zedenmisdrijf dan van belastingfraude, zal fiscale fraude waarmee grote bedragen zijn gemoeid in bepaalde mate ook tot de verbeelding spreken. Maar ik vraag me af of die betrekkelijk geringe maatschappelijke deining – eerder een rimpeling – een verhoging van de (variabele!) standaardvergrijpboete rechtvaardigt.

Is in dit geval de geobjectiveerde gevolgschade dan wellicht een reden om tot strafverzwaring over te gaan? Het is immers evident dat de schade als gevolg van een miljoenenfraude bij niet-ontdekking over het algemeen net zo groot is als het ontdoken belastingbedrag. Maar hetzelfde kan gezegd worden van fraude waarin het gaat om (veel) minder aansprekende bedragen. Ook die ‘kleine fraudes’ leiden immers tot vergelijkbare schade in de zin van derving van belastinginkomsten. Kortom, het schade-element is naar mijn mening onvoldoende onderscheidend om alleen in gevallen van verhoudingsgewijs omvangrijke fraude tot strafverzwaring te doen besluiten.

De regel dat fraude met verhoudingsgewijs grote bedragen als strafverzwarende omstandigheid in aanmerking kan worden genomen, heeft een afschrikwekkend effect en werkt dus preventief in brede, algemene zin. Deze generaal-preventieve werking zal van tijd tot tijd moeten worden bestendigd door de regel in voorkomende gevallen ook daadwerkelijk toe te passen. Of daar ook de speciale preventie mee is gediend, is ongewis.

Paragraaf 8, lid 8 BBBB vermeldt dat de vergrijpboete op grond van verhoudingsgewijs omvangrijke fraude verhoogd kan worden. De beleidsmaker laat daarmee ruimte aan de inspecteur om de strafverzwarende omstandigheid al dan niet mee te wegen. Daarnaast is in de betreffende bepaling van het BBBB opgenomen dat de boete in die gevallen verhoogd kan worden tot het wettelijk maximum. Het voorschrift is dus heel open geformuleerd. Zo kan zowel als sprake is van grove schuld als van opzet de standaardvergrijpboete van respectievelijk 25% en 50% verhoogd worden tot 100%. In de praktijk blijkt echter dat een dergelijke open norm er vaak toe leidt dat de inspecteur de vergrijpboete oplegt naar het wettelijk maximum van 100% en niet ergens tussen de standaardboete en het wettelijk maximum in, terwijl de nuances in de individuele casus wel degelijk daartoe aanleiding zouden kunnen geven. Daarom zou overwogen kunnen worden om bij dergelijke open normen voor strafverzwaring de inspecteur meer handvatten te bieden om tot een meer afgewogen beslissing te komen.

De grootte van het financiële nadeel bij vermogensdelicten is van belang binnen het gehele strafrechtelijke traject, en wel van de keuze voor de inzet van het strafrecht tot de uiteindelijk op te leggen straf door de strafrechter.3 Dit speelt dus al bij het criterium of een zaak bestuursrechtelijk of strafrechtelijk moet worden aangepakt. Zo is daarvoor bij fiscale fraude een richtbedrag vastgesteld van € 100.000 en bij fraude in de sfeer van de sociale zekerheid is € 50.000 de norm.4 Daarnaast is de hoogte van het fiscale nadeelbedrag ook vaak richtinggevend voor de strafeis voor het OM. In verschillende strafvorderingsrichtlijnen zijn staffels terug te vinden die differentiëren naar de omvang van het financiële nadeel.5 Ook wordt in sommige van deze richtlijnen verwezen naar de omvangrijkheid van het nadeel als extracomptabele, strafverzwarende omstandigheid.6 Dit geldt ook voor de strafvorderingsrichtlijn inzake witwassen – een met fiscale fraude vergelijkbaar delict – die een staffel met oplopende nadeelbedragen bevat tot een bedrag van € 1 miljoen. Als het nadeel groter is dan € 1 miljoen, dan wordt op grond van genoemde richtlijn de strafeis substantieel verhoogd tot het wettelijk maximum. Deze laatste bepaling doet denken aan de strafverzwarende omstandigheid van verhoudingsgewijs omvangrijke fraude in het BBBB.7

In het fiscale bestuurlijke boeterecht én het fiscale strafrecht (artikel 69, lid 1 en 2 AWR) is het absolute boetebedrag in beginsel onbegrensd. Als de fraude gepaard gaat met een omvangrijk fiscaal nadeel kan in sommige gevallen de boete dus het drievoud van dit fiscale nadeel bedragen, zonder absoluut maximum. In het commune strafrecht daarentegen zijn de straffen, waaronder de geldboeten, in de meeste gevallen bij wet (artikel 23 Sr) in absolute zin begrensd.8 Dit houdt in dat bijvoorbeeld bij commune vermogensdelicten maximaal een boete van de zesde categorie kan worden opgelegd (€ 820.000 per 1 januari 2016). De vraag is overigens of een dergelijk absoluut maximum in bepaalde, zeer ernstige gevallen wel volstaat als passende straf.