8.8.3 Beoordelen of een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg nadat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar heeft gemaakt

Er zou kunnen worden betoogd dat de toets of een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg anders moet worden uitgelegd als de 403-maatschappij weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. Een crediteur kan in dat geval niet alleen (mede) aan de hand van de jaarrekening van de moedermaatschappij schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering op de moedermaatschappij niet (volledig) zal worden voldaan. Hij kan dan ook (mede) aan de hand van de jaarrekening van de 403-maatschappij schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering op de 403-maatschappij niet (volledig) zal worden voldaan. Een crediteur zou zich op het standpunt kunnen stellen dat hij zijn keuze om de relatie met de 403-maatschappij aan te gaan of te continueren niet alleen heeft gebaseerd op de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, maar dat hij ook rekening heeft gehouden met de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan.1 Bij de beantwoording van de vraag of de positie van de crediteur door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid al of niet verzwakt, zou daarom niet alleen rekening gehouden moeten worden met de waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, maar ook met de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan.

Bovenstaande redenering zou meebrengen dat een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg als hij na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid minder waarborgen heeft dat de vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, dan de waarborgen die hij heeft dat de vorderingen op de moeder- én op de 403-maatschappij zullen worden voldaan. De uitkomst van deze toets is praktisch altijd negatief wat betekent dat in beginsel iedere crediteur die verzet instelt tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen recht heeft op een vervangende waarborg. Slechts in het geval dat een crediteur geen enkele waarborg heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, verzwakt zijn positie niet door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid en heeft hij geen recht op een vervangende waarborg. Dit kan zich voordoen als de moedermaatschappij op het punt staat te failleren en haar activa onvoldoende zijn om de vorderingen van de crediteuren met een hogere rang in het aanstaande faillissement te voldoen.

Bovenstaand standpunt ten aanzien van de toets of een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg is mijns inziens niet juist. Deze uitleg van art. 2:404 lid 4 BW stimuleert namelijk dat de moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid beëindigt voordat de 403-maatschappij weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. Hierboven heb ik opgemerkt dat als een moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid wil beëindigen nadat de 403-maatschappij weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt, een crediteur die verzet instelt, volgens de daar genoemde uitleg van art. 2:404 lid 4 BW praktisch altijd recht heeft op een vervangende waarborg. Een moedermaatschappij zou dit bewust kunnen proberen te voorkomen door de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen voordat de 403-maatschappij de jaarrekening openbaar heeft gemaakt. In dat geval heeft de crediteur alleen recht op een vervangende waarborg als zijn positie door de beëindiging verzwakt.2

Dat een moedermaatschappij wordt gestimuleerd om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen voordat de 403-maatschappij weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt, is in strijd met het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. Als de moedermaatschappij voor dat moment de 403-verklaring intrekt en de overblijvende aansprakelijkheid beëindigt, is er namelijk een periode waarin crediteuren de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien, maar daarvoor niet worden gecompenseerd. Dit leidt tot benadeling van de crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij heeft verricht in de periode tussen het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring en het moment dat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar maakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW.3 Naar mijn mening moet de toets of een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg daarom niet anders worden uitgelegd als de 403-maatschappij weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. In beide gevallen moet voor de beantwoording van de vraag of de positie van de crediteur door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid wordt verzwakt, de waarborgen die hij na de beëindiging heeft dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan enkel worden vergeleken met de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan.