6.4.1 Grondslagen van de uitzonderingen

Uit de jurisprudentie blijkt dat de hoogste bestuursrechters verschillende ongeschreven uitzonderingsbevoegdheden hebben aangenomen. De auteurs die het bestaan van ongeschreven hardheidsclausules of een aan wetgeving inherente afwijkingsbevoegdheid verdedigden,1 hebben – in elk geval met betrekking tot bepaalde onderwerpen – gelijk. Zo zijn uitzonderingen aanvaard op grond van ongeschreven abbb,2 zoals het vertrouwensbeginsel (of het materiële rechtszekerheidsbeginsel) en het gelijkheidsbeginsel (dat als abbb niet is gecodificeerd, maar wel is neergelegd in de Grondwet en in verdragen). Sommige bestuursrechters accepteren ook uitzonderingen op basis van het evenredigheidsbeginsel, dat in artikel 3:4 lid 2 Awb is gecodificeerd – maar daarover bestaat discussie.3 Ook uitzonderingen op rechtsmiddelverboden zijn ongeschreven, hoewel die ook volgen uit artikel 6 EVRM als dat in de zaak van toepassing is.4 Ongeschreven was ook het buiten toepassing laten van de Ziektekostenwet en het belanghebbendecriterium.

Er is zelfs gebleken van ongeschreven bestuursrechtelijke uitzonderingen ten nadele van een burger: op rechtsmiddelverboden5 en vanwege fraus legis.6 Rechtsmisbruik, ook grond voor uitzonderingen ten nadele, heeft in het bestuursrecht geen wettelijke grondslag, maar wordt in Wob-zaken door de bestuursrechter aangenomen krachtens het civielrechtelijke artikel 3:13 juncto 3:15 BW.

Uit al deze ongeschreven uitzonderingen kunnen toepassers afleiden dat zij voor een uitzondering geen wettelijke grondslag nodig hebben.

Die grondslag kán er natuurlijk wel zijn. De wetgever heeft dan erkend dat een uitzondering wenselijk kan zijn en heeft die al toegestaan, waarbij hij de toepasser ruimte laat voor een eigen afweging van uit de in het geding zijnde (meer of minder) zelfgekozen belangen. Uit de vele bestuursrechtelijke hardheidsclausules blijkt dat de wetgever uitzonderingsmogelijkheden graag in eigen hand probeert te houden door gewenste uitzonderingsbevoegdheden te expliciteren, en misschien niet altijd ruimte ziet voor ongeschreven uitzonderingen.

Het belang dat de wetgever hecht aan wetgeving voor bestuursrechtelijke uitzonderingen wordt geïllustreerd doordat er een hardheidsclausule bestaat voor uitzonderingen op rechtsmiddeltermijnen,7 waar die in de andere rechtsgebieden ongeschreven zijn. Ook uitzonderingen op het griffierecht worden liefst gebaseerd op een hardheidsclausule, hoewel die tekstueel niet van toepassing is.8 In het civiele recht zijn dergelijke uitzonderingen ongeschreven.9

Het belang van wetgeving in het bestuursrecht blijkt ook doordat jurisprudentiële uitzonderingen geregeld worden gecodificeerd. Zo achtten Kamerleden en de regering het naar aanleiding van jurisprudentie over Wob-misbruik wenselijk in de wet te bepalen dat niemand die een Wob-verzoek indient daarvoor nog aanspraak kan maken op een dwangsom.10 Ook is de regeling omtrent het asp aangepast vanwege rechtspraak over de chauffeurs die voor hun inkomen afhankelijk zijn van hun rijbewijs – en heeft de wetgever later de door de Afdeling uitgesproken onverbindendheid gerespecteerd door geen nieuwe regeling op te nemen, waardoor het asp niet meer bestaat.11

In andere gevallen worden jurisprudentiële uitzonderingen niet gecodificeerd, maar ook niet gecorrigeerd. De wetgever laat ze dan in handen van de toepasser. Dit is bijvoorbeeld (tot nog toe) het geval bij de contra-legemwerking van het vertrouwensbeginsel,12 fraus legis,13 uitzonderingen op rechtsmiddelverboden,14 de Ziekenfondswet en de Zorgverzekeringswet15 en het buiten toepassing laten van het belanghebbendecriterium.16 Deze beslissingen zijn al een (lange, of kortere) periode in de jurisprudentie (en verschillende ook in de doctrine) geaccepteerd. De wetgever laat zo enerzijds zien geen bezwaar ertegen te hebben, en anderzijds dat hij de jurisprudentie daaromtrent afdoende acht als richtlijn voor de toekomst.

Ongeacht de voorbeelden van ongeschreven uitzonderingen, worden die in het bestuursrecht niet altijd gemaakt als strikte toepassing van een voorschrift zou leiden tot een evident onbillijke beslissing. Er zijn (en er worden later nog) verschillende voorbeelden van dergelijke evident onbillijke beslissingen gegeven,17 zoals gevallen die de Nationale ombudsman signaleerde.18 Andere voorbeelden zijn de Wob-zaken voordat de Afdeling daarin rechtsmisbruik aannam, wat pas na een periode gebeurde.19 Dat geen uitzondering werd gemaakt omdat de toepasselijke regeling daarvoor geen grondslag bood, was een expliciete overweging in verschillende zaken over het asp waarin toepassing van de regeling voor de belanghebbende toch zeer bezwaarlijk was.20