37.6 Verdeling schaarse rechten

Bij de verdeling van schaarse rechten zien we in het bestuursrecht geen verwijzingen naar het fair-playbeginsel. Sinds de conclusie van AG Widdershoven bij de zaak Hommerson Vlaardingen wordt aangenomen dat de normering op dit gebied wordt beheerst door het formele gelijkheidsbeginsel en het Unierechtelijke transparantiebeginsel. Voor zover geen Unierecht aan de orde is, vloeit de transparantieverplichting volgens Widdershoven ook voort uit het formele gelijkheidsbeginsel.1 In de kern gaat het erom dat bij de verdeling van schaarse rechten potentiële gegadigden op basis van gelijke kansen kunnen meedingen. Dit betekent op de eerste plaats dat de verdeelprocedure wordt geopend, dat wordt gezorgd voor een ‘passende mate van openbaarheid’ over de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het betekent ook dat lopende de procedure de criteria voor deelname, verdeling of gunning niet mogen worden gewijzigd. 2Timmermans merkt in zijn noot onder de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak in deze zaak op dat het gebod van fair play raakvlakken heeft met de eis van passende openbaarheid. Onder verwijzing naar de literatuur stelt hij dat dit gebod meebrengt dat een bestuursorgaan de burger geen mogelijkheden mag onthouden om voor zijn belang op te komen en dat bestuursorganen open en eerlijk optreden en betrokkenen adequaat informeren.3

Dit is interessant omdat op een specifiek terrein van verdeling van schaarse rechten, te weten het aanbestedingsrecht, het fair-playbeginsel mede ten grondslag wordt gelegd aan bepaalde, niet wettelijk geregelde procedurele eisen. Voor onderhandse aanbestedingsprocedures met meer gegadigden (die niet vallen binnen de reikwijdte van de Aanbestedingswet) is inmiddels in de jurisprudentie geoordeeld dat aanbestedende diensten aan inschrijvers een effectieve mogelijkheid tot rechtsbescherming moeten bieden c.q. een redelijke stand still termijn in acht dienen te nemen voordat de opdracht definitief mag worden gegund. Doet de aanbestedende dienst dit niet, dan handelt zij in strijd met het fair-playbeginsel.4 Ook het Hof van Justitie knoopt aan bij fairness in verschillende aanbestedingszaken.5

Er zijn goede argumenten om bij de verdeling van schaarse rechten aan te knopen bij het fair-playbeginsel en niet bij het formele gelijkheidsbeginsel. Dit laatste beginsel dekt niet alle vereisten, bv. niet de kenbaarheid en helderheid van stukken, bepaalde publicatievereisten, het consequent hanteren van heldere selectiecriteria, en het tegengaan van willekeur. Hier moeten resp. het rechtszekerheidsbeginsel en het Unierechtelijke transparantiebeginsel te hulp komen. Het transparantiebeginsel is niet erkend als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur in Nederland.6 Dit vormt de reden dat het formeel gelijkheidsbeginsel als basis wordt gebruikt. Dit beginsel is voor Nederland echter ook een nieuw beginsel in het kader van besluitvorming. Tot nu toe wordt het gelijkheidsbeginsel vooral gezien als een beginsel dat de materiële rechtspositie betreft en veel minder of niet als een beginsel dat de eerlijke procedure garandeert. Wel kennen we het aan het EVRM ontleende beginsel equality of arms, dat invulling geeft aan de eis van een eerlijk proces (fair hearing). Het fair-playbeginsel drukt echter precies uit wat moet gebeuren. Fair play vereist immers zoals we zagen, dat de overheid moet zorgen dat burgers hun procedurele kansen moeten kunnen benutten. Dit betekent dat zij open en eerlijk optreden en betrokkenen adequaat en tijdig informeren. Hiermee zijn de eisen van passende openbaarmaking gedekt. Daarnaast houdt het beginsel in dat burgers niet mogen worden benadeeld door een ongelukkige aanpak of procedurele trucs. Dit past bij het verbod om lopende de verdeelprocedure de procedurele regels voor deelname, verdeling of gunning, dan wel de gunningscriteria te veranderen.7 Het past ook bij de eis dat na de gunningsbeslissing een stand still periode geldt, zodat partijen rechtsbescherming kunnen zoeken. Het voordeel van deze aanpak is dat we niet op zoek hoeven naar nieuwe beginselen en niet hoeven te onderbouwen waarom een uitgangspunt dat we willen hanteren geldt als een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.