37.2 Het benutten van procedurele kansen

Het is met name de Nationale ombudsman die het beginsel gebruikt in gevallen waarin hij van oordeel is dat overheidsinstanties burgers de mogelijkheid moeten geven hun procedurele kansen te benutten.1 Van de vele voorbeelden noem ik er een waarbij het mis ging: de zaak van de toeslagen kinderopvang.2 De Belastingdienst/Toeslagen beëindigde in 2014 het recht op de kinderopvangtoeslag in dat jaar van ongeveer 232 gezinnen. Zij zaten alle bij hetzelfde gastouderbureau. Volgens de ombudsman was geen sprake van fair play tijdens en na de beëindigingsprocedure, omdat de dienst de toeslag al beëindigde vóórdat hij de bewijsstukken en gegevens van betrokkenen had opgevraagd en had beoordeeld. Daarnaast kregen ouders die wel de opgevraagde stukken hadden verstrekt, maar volgens de dienst niet genoeg, niet alsnog de kans om nadere stukken of informatie te leveren. In veel gevallen gaf de dienst niet aan welke gegevens of bewijsstukken ontbraken of onvoldoende waren. Ook werden de ouders te laat gewezen op de mogelijkheid bezwaar in te dienen. Op deze manier was het voor de ouders onmogelijk om zich te weer te stellen tegen de beslissingen van de dienst.3

In de rechtspraak zien we dat vaak een beroep op fair play wordt gedaan, maar dit beroep wordt echter niet vaak gehonoreerd. Het overslaan van het horen voor het nemen van een beslissing op bezwaar om de beslistermijn te halen is niet in strijd met het fair-playbeginsel, aldus de Afdeling, omdat i.c. achteraf nog de gelegenheid was geboden om gehoord te worden en het besluit eventueel nog zou kunnen worden aangepast. Bovendien was niet gebleken dat betrokkene in zijn belangen was geschaad. Het gebrek mocht worden gepasseerd.4

De Tipgeverszaak is bekend, omdat de fiscus daarin gebruik maakt van een cd met lijsten van zwartspaarders, verkregen van een anonieme tipgever. Hier speelt het beginsel een rol doordat de inspecteur weigerde de identiteit van de tipgever en de afspraken die waren gemaakt in de procedure bekend te maken. In de literatuur wordt deze houding bekritiseerd, omdat daarmee de rechter in zijn waarheidsvinding wordt belemmerd. Ook wordt de betrokkene mogelijk geschaad in zijn procesbelang, doordat hij niet kan achterhalen of de informatie rechtmatig is verkregen en ook niet in hoeverre deze informatie betrouwbaar is.5 Hier ligt een verband met het leerstuk van onrechtmatig verkregen bewijs: de justitiabele mag niet benadeeld worden als gevolg van onbetrouwbaar bewijs. Uiteindelijk heeft het Hof Den Bosch geoordeeld dat het bewijs moest worden uitgesloten, omdat de inspecteur niet transparant is geweest over zijn afwegingen over het gebruik van dit door de tipgever onrechtmatig verkregen materiaal. Hier ligt ook de link met het fair-playbeginsel, omdat door gebrek aan transparantie de justitiabele zich ook niet adequaat kon verweren.6

Een gemeente verzocht de aanvrager van een omgevingsvergunning het al lopende traject te stoppen en een nieuwe aanvraag te doen voor het gehele te bouwen project. Door dat niet te doen was hij aanzienlijk duurder uit qua leges voor de tweede fase. De rechtbank oordeelde dat de gemeente hem had moeten voorlichten over de leges, zodat hij een geïnformeerde keuze voor het nieuwe traject had kunnen maken. Daarmee handelde de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, in het bijzonder het beginsel van fair play, aldus de rechtbank.7