10.4.7.12 Het onzakelijkheidsvermoeden in de jurisprudentie

In de jurisprudentie is het onzakelijkheidsvermoeden1 diverse keren aan de orde geweest. Voordat ik daaraan toekom, is het goed eerst terug te grijpen op HR BNB 2009/28. Hiervóór is al geconcludeerd dat uit dit arrest, toegespitst op de rechtsfiguur van de splitsing, het volgende kan worden opgemaakt:2 het via een splitsing creëren van een optimale structuur met het oog op een latere vervreemding van inmiddels in de vorm van aandelenbelangen in vennootschappen ‘verpakte’ bedrijfsonderdelen leidt in principe niet tot oneigenlijk belastinguitstel of ontgaan van belastingheffing, ook niet als op het tijdstip waarop de splitsing obligatoir wordt overeengekomen al een voornemen tot vervreemding van aandelen bestaat. Het onzakelijkheidsvermoeden speelde geen rol in HR BNB 2009/28.3 Toch geeft dat arrest volgens mij meer duidelijkheid over de vraag op welke wijze en naar welk moment dit bewijsvermoeden moet worden beoordeeld.4 Daarbij roep ik in herinnering dat het onzakelijkheidsvermoeden uiteindelijk (slechts) een hulpmiddel is om te achterhalen of de splitsing al dan niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Nu de Hoge Raad in BNB 2009/28 heeft geoordeeld dat een bloot verkoopvoornemen op zichzelf beschouwd niet het vermoeden wettigt dat (kort gezegd) sprake is van misbruik, valt het mijns inziens niet goed in te zien waarom deze beoordeling zou moeten worden herzien ingeval aandelen in de gesplitste rechtspersoon en/of de verkrijger(s) vervolgens binnen een bepaalde termijn daadwerkelijk worden verkocht. Het enige dat de aandelenverkoop in die gevallen duidelijk maakt, is dat het ten tijde van de besluitvorming over de splitsing aanwezige blote verkoopvoornemen in de periode ná de splitsing is geconcretiseerd. Dat verandert evenwel niet de situatie op het beoordelingstijdstip, te weten het moment waarop de splitsing (obligatoir) werd overeengekomen.5 Naar mijn mening betekent het oordeel van de Hoge Raad over het blote verkoopvoornemen in combinatie met het onzakelijkheidsvermoeden daarom concreet het volgende. Als op het tijdstip van de besluitvorming over de splitsing uitsluitend een bloot verkoopvoornemen aanwezig is, terwijl aandelen in de gesplitste rechtspersoon of de verkrijger(s) na de splitsing daadwerkelijk binnen de driejaarsperiode worden overgedragen aan een niet-verbonden lichaam, zou dat onvoldoende moeten zijn om de splitsingsfaciliteit met terugwerkende kracht terug te nemen. Dit houdt tegelijkertijd in dat mijns inziens aan het leveren van tegenbewijs is voldaan, indien de belastingplichtige kan bewijzen dat ten tijde van de obligatoire overeenkomst die aan de splitsing ten grondslag ligt geen sprake was van een concreet in beeld zijnde koper, waarmee men al in onderhandeling was.6

In de literatuur is aandacht besteed aan de situatie waarin pas ná de splitsing een vervreemdingsintentie opkomt met betrekking tot aandelen in de gesplitste rechtspersoon en/of de verkrijger(s), welke intentie binnen de driejaarstermijn wordt opgevolgd door een vervreemding in de zin van het onzakelijkheidsvermoeden. Volgens De Vries is het in dat geval zeer wel denkbaar dat een aanvankelijk verleende fiscale begeleiding op basis van dat bewijsvermoeden wordt teruggedraaid.7 Naar mijn mening zou dat een verkeerd gevolg zijn. Vooropgesteld moet worden dat de aanwezigheid van een bloot verkoopvoornemen ten tijde van de besluitvorming over de splitsing volgens de Hoge Raad in BNB 2009/28 onvoldoende is voor de kwalificatie misbruik. Dat geldt dan a fortiori wanneer zo’n verkoopintentie pas ná de splitsing ontstaat, zoals in de geschetste casus. Uiteraard moet rekening worden gehouden met het onzakelijkheidsvermoeden. Omdat hier aandelen daadwerkelijk binnen de driejaarstermijn buiten concern zijn verkocht, wordt de splitsing op grond daarvan geacht onzakelijk te zijn.8 Dat zorgt voor een bewijslastverschuiving: de belastingplichtige moet tegenbewijs leveren. Hoewel dat in de praktijk meer in het algemeen lastig kan zijn, lijkt mij het leveren van tegenbewijs in deze casus goed mogelijk. De verkoopintentie ontstaat immers pas na de splitsing, terwijl zelfs het bestaan van zo’n voornemen ten tijde van de besluitvorming over de splitsing niet het vermoeden van misbruik wettigt. De administratie van de belastingplichtige zou gegevens moeten bevatten waaruit in ieder geval kan worden opgemaakt dat de koper van de aandelen pas (geruime tijd) na de splitsing (concreet) in beeld is gekomen. De tegenbewijsmogelijkheid zorgt op deze wijze voor een juiste uitkomst.9 Zoals eerder in dit onderdeel al ter sprake kwam,10 worden met het onzakelijkheidsvermoeden op een objectieve en controleerbare manier de subjectieve bedoelingen van de belastingplichtige met betrekking tot de splitsing achterhaald. Deze casus illustreert dat dit een verkeerde uitkomst kan opleveren. Het is immers volstrekt helder dat in dit geval een verband tussen de splitsing en opvolgende aandelenverkoop in werkelijkheid afwezig is. Er is geen sprake van een samenstel van rechtshandelingen.

Dat het leveren van tegenbewijs met betrekking tot het onzakelijkheidsvermoeden in de praktijk lastig kan zijn, blijkt uit Rb. Den Haag, V-N 2015/22.10. In die zaak was sprake van een bedrijfsfusie in de zin van art. 14 Wet VPB 1969. Het geschil spitste zich toe op de antimisbruikbepaling en daarbij kwam ook het onzakelijkheidsvermoeden aan de orde.

Op 21 december 2006 gaf X BV een makelaar de opdracht om haar vastgoedportefeuille te verkopen. Op 8 januari 2007 bracht een derde (K BV) een bod uit op de aandelen in X BV. In de algemene vergadering van aandeelhouders van X BV op 12 februari 2007 werd het voorstel aangenomen om een bedrijfsfusie tot stand te brengen, waarbij X BV haar vastgoedportefeuille zou overdragen aan E BV, tegen uitreiking van aandelen door E BV. Op 28 februari 2007 heeft de makelaar een brief doorgestuurd waarin X BV aan K BV heeft voorgesteld om (onder meer) de aandelen in E BV te verkopen. Bij notariële akte van 7 maart 2007 is de bedrijfsfusie civielrechtelijk geëffectueerd. Op 23 maart 2007 is X BV met K BV de verkoop van alle aandelen in E BV overeengekomen. De rechtbank stelde vast dat X BV de aandelen in E BV aan een niet verbonden lichaam heeft verkocht binnen drie jaar na de bedrijfsfusie. In zo’n geval worden volgens de rechtbank zakelijke overwegingen voor de bedrijfsfusie geacht afwezig te zijn, tenzij X BV het tegendeel aannemelijk maakt. De rechtbank achtte X BV hierin niet geslaagd, zodat de bedrijfsfusiefaciliteit niet van toepassing was. In hoger beroep kwam Hof Den Haag tot dezelfde conclusie.11 De bedrijfsfusie lijkt in deze zaak inderdaad onlosmakelijk verbonden met de opvolgende verkoop van aandelen in de overnemer (E BV). In zo’n geval ligt het voor de hand beide transacties in onderlinge samenhang te bezien. Als bovendien wordt bedacht dat een rechtstreekse verkoop van de vastgoedportefeuille – in tegenstelling tot het nu uitgevoerde stappenplan – acute heffing van vennootschapsbelasting zou oproepen, is het een niet al te grote stap te concluderen dat de bedrijfsfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. X BV slaagde er niet in aannemelijk te maken dat de wilsovereenstemming over de bedrijfsfusie in de tijd voorafging aan het bod van de (uiteindelijke) koper op 8 januari 2007. De vastgestelde feiten in de zaak geven dan ook voeding aan de gedachte dat het idee voor de bedrijfsfusie pas opkwam, nadat de derde een bod had gedaan op de aandelen in X BV. Er was dus niet slechts sprake van een blote verkoopintentie. De analogie met HR BNB 2009/28 gaat dan niet op. Het is te betreuren dat het moment van de wilsovereenstemming over de bedrijfsfusie in deze zaak niet goed uit de verf komt. Zou feitelijk vaststaan dat dit moment is gelegen vóór het bod van de koper op 8 januari 2007, dan was de Hoge Raad hoogstwaarschijnlijk in de gelegenheid gekomen om zijn leer met betrekking tot het verkoopvoornemen uit HR BNB 2009/28 nader te preciseren. In dit verband is het nog vermeldenswaardig dat uitsluitend de rechtbank nog is ingegaan op de stelling van X BV dat de bedrijfsfusiefaciliteit van toepassing was op grond van HR BNB 2009/28. De rechtbank overwoog dat voor een geslaagd beroep op dat arrest is vereist dat de wilsovereenstemming over de bedrijfsfusie voorafgaat aan de verkoopbeslissing met betrekking tot de vastgoedportefeuille op 21 december 2006. X BV heeft dit volgens de rechtbank niet aannemelijk kunnen maken. Naar mijn mening leest de rechtbank hiermee te veel in HR BNB 2009/28. Volgens mij kan uit dat arrest niet worden opgemaakt dat een verkoopbeslissing sec misbruik impliceert en toepassing van (in dit geval) de bedrijfsfusiefaciliteit blokkeert. De Hoge Raad heeft slechts geoordeeld dat een bloot verkoopvoornemen niet het vermoeden wettigt dat sprake is van misbruik. Het is daarmee niet gezegd dat een verkoopbeslissing wel een misbruikvermoeden rechtvaardigt.12

Zoals besproken, kan een belastingplichtige bij een vervreemding van aandelen in de zin van het onzakelijkheidsvermoeden naar mijn mening succesvol tegenbewijs leveren door te bewijzen dat ten tijde van de obligatoire overeenkomst die aan de splitsing ten grondslag ligt, geen sprake was van een concreet in beeld zijnde koper, waarmee men al in onderhandeling was. Dat is echter niet de enige tegenbewijsmogelijkheid. Uit de jurisprudentie kan namelijk worden opgemaakt dat in specifieke gevallen geslaagd tegenbewijs kan worden geleverd als op het tijdstip van de besluitvorming over de splitsing een opvolgende aandelenverkoop met een niet-verbonden lichaam al is overeengekomen, waarna de aandelen ook daadwerkelijk binnen de driejaarstermijn worden vervreemd.

De eerste zaak waarin dit aan de orde was, is het zogenoemde Bulkgasarrest, HR BNB 2006/282. Om een overname van een Zweeds concern door een Duits concern mogelijk te maken, moest eerst een deel van de Nederlandse bulkgasactiviteiten van het Zweeds concern worden afgestoten. Deze activiteiten waren ondergebracht in A BV die als dochtermaatschappij was gevoegd in een fiscale eenheid vennootschapsbelasting met B BV als de moedermaatschappij. Het afstoten van de activiteiten werd vormgegeven via een afsplitsing, waarbij bepaalde vermogensbestanddelen van de splitsende rechtspersoon (A BV), waaronder ongeveer 26.000 leveringscontracten met klanten, onder algemene titel overgingen op een verkrijgende rechtspersoon (D BV). In geschil was of deze afsplitsing fiscaal gefaciliteerd kon plaatsvinden. Ten tijde van de afsplitsing stond namelijk al vast dat (alle) aandelen in de verkrijger (D BV) zouden worden vervreemd aan een derde. Dit hield verband met een eis van de Europese Commissie: de overname was alleen toelaatbaar na het afstoten van bepaalde activiteiten.

De zaak speelde in het jaar 2000. Destijds was aan de fiscale begeleiding een zakelijkheidseis gekoppeld. Omdat aandelen in de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing werden verkocht, moest de belastingplichtige aannemelijk maken dat desalniettemin sprake was van een zakelijke splitsing (tegenbewijsregeling). In cassatie stelde de staatssecretaris zich onder meer op het standpunt dat de (destijds geldende) splitsingsfaciliteit in dit geval om de volgende redenen niet kon worden toegepast:

De Hoge Raad stelde voorop dat het hof – in cassatie onbestreden – had geoordeeld dat belanghebbende op grond van commerciële motieven niet had gekozen de vermogensbestanddelen, waaronder de ongeveer 26.000 contracten, onder bijzondere titel over te dragen, maar deze eerst via een afsplitsing af te zonderen in een aparte vennootschap, gevolgd door een overdracht van aandelen in die vennootschap. Daarnaast had het hof – eveneens in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat de gekozen weg om de vermogensbestanddelen af te stoten een goede en wellicht de enig mogelijke route was. Daarvan uitgaande had het hof geoordeeld dat belanghebbende was geslaagd in zijn tegenbewijs.13 Hoewel de Hoge Raad in deze zaak expliciet onderkende dat bij de gekozen route geldmiddelen vrijkwamen waarmee vennootschapsbelasting kon worden betaald, zag hij daarin onvoldoende grond om de (toenmalige) splitsingsfaciliteit buiten toepassing te laten. De Hoge Raad oordeelde verder nog dat de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren in de zin van de destijds geldende zakelijkheidseis niet was beperkt naar gelang van het tijdstip van de vervreemding. De geboden tegenbewijsmogelijkheid had volgens de Hoge Raad bovendien betrekking op een omstandigheid, te weten het aan de splitsing in overwegende mate ten grondslag liggen van zakelijke overwegingen, die niet uitsloot dat ten tijde van de splitsing al een voornemen tot vervreemding van de aandelen bestond.14 Dit alles bracht de Hoge Raad tot zijn conclusie dat dat de splitsingsfaciliteit van toepassing was.

Hoewel deze zaak is gewezen onder de vigeur van de voormalige zakelijkheidseis, zal de uitkomst onder de werking van de nu geldende antimisbruikbepaling volgens mij niet anders zijn.15 De voormalige zakelijkheidseis was namelijk strenger dan de antimisbruikbepaling van art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969. Destijds waren zakelijke overwegingen vereist voor fiscale facilitering, terwijl nu voldoende is dat de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Onder het huidige recht zou de bewijslast op grond van het onzakelijkheidsvermoeden, evenals het geval was in het arrest, verschuiven naar de belastingplichtige. Er worden immers aandelen in de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing vervreemd aan een niet-verbonden lichaam. Daarmee is echter geen sprake van een totaalbeoordeling. De belastingplichtige kan immers tegenbewijs leveren. Zijn de feiten identiek aan of voldoende vergelijkbaar met de feiten uit het Bulkgasarrest, dan zal dat tegenbewijs slagen. De Hoge Raad achtte de afsplitsing in dit arrest immers zakelijk. De splitsing kan dan niet tegelijkertijd in overwegende mate gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Mijns inziens volgt de juistheid van deze zienswijze ook uit HR BNB 2019/175 (zie hierna).

In het Bulkgasarrest stond een bijzonder feitencomplex centraal, zodat de vraag rijst wat de exacte reikwijdte van dit arrest is.16 Voor het oordeel van de Hoge Raad lijkt enerzijds van belang te zijn geweest dat commerciële redenen ten grondslag lagen aan de keuze voor een afsplitsing ten faveure van afzonderlijke overdrachten van verschillende vermogensbestanddelen en anderzijds dat de afsplitsing, gevolgd door een aandelenverkoop, een goede en wellicht de enig mogelijke route was. Uit HR BNB 2019/175 kan inmiddels worden afgeleid dat de eis van Europese Commissie geen rol speelde bij het uiteindelijke oordeel van de Hoge Raad in het Bulkgasarrest.17 Het feitencomplex in HR BNB 2019/175 (zie hierna) vertoont sterke overeenkomsten met het Bulkgasarrest. Een belangrijk verschil is echter dat het afstoten van activiteiten in HR BNB 2019/175 niet noodzakelijk was om een opvolgende – ten tijde van de splitsing al overeengekomen – aandelenverkoop mogelijk te kunnen maken. Daarentegen was het afstoten van activiteiten in het Bulkgasarrest een voorwaarde van de Europese Commissie om een (wenselijke) overname mogelijk te maken. In HR BNB 2019/175 was de toepassing van de vrijstelling voor splitsingen in de overdrachtsbelasting in het geding.18 Die vrijstelling wordt geflankeerd door een antimisbruikbepaling die identiek is aan de antimisbruikbepaling die is verbonden aan de splitsingsfaciliteit van art. 14a Wet VPB 1969, dus inclusief twee bewijsvermoedens waaronder het onzakelijkheidsvermoeden. In de kern was de casus als volgt. In het kader van een afsplitsing ging een deel van het vermogen van BV B waaronder (zakelijke rechten op) onroerende zaken (tankstations) over naar een nieuw opgerichte dochtervennootschap (BV X). Als gevolg van deze moeder-dochterafsplitsing werd BV B enig aandeelhouder van BV X.19 Een dag na de afsplitsing verkocht BV B alle aandelen in BV X aan een niet-verbonden lichaam. Het ging om een vrijwillige aandelenverkoop die enkele maanden voor de afsplitsing al tussen BV B en de derde overeengekomen was.

Hof Den Haag oordeelde dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting van toepassing was. Cruciaal voor dat oordeel was een verklaring van de CEO van belanghebbende die inhield dat de splitsing tot stand is gebracht ter vermijding van vele activa/passiva-transacties, heronderhandelingen van contracten en milieu-aansprakelijkheidsproblemen. In cassatie liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand.20 De Hoge Raad verwees daarbij naar het Bulkgasarrest en overwoog (opnieuw) dat de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren niet beperkt is naar gelang het tijdstip van de vervreemding. Voorts heeft de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren betrekking op een omstandigheid, te weten het aan de splitsing in overwegende mate ten grondslag liggen van zakelijke overwegingen, die niet uitsluit dat ten tijde van de splitsing al een voornemen tot vervreemding van aandelen bestaat.21

In het Bulkgasarrest en in HR BNB 2019/175 werd de splitsing fiscaal gefaciliteerd, ondanks een vóór de splitsing overeengekomen vervreemding van aandelen in de zin van (of vertaald naar) het (huidige) onzakelijkheidsvermoeden. Daarvoor lijkt doorslaggevend te zijn dat de rechtsfiguur van de splitsing is ingezet om het mogelijk (of eenvoudiger) te maken een overkoepelende zakelijke doelstelling te realiseren. In het Bulkgasarrest was die zakelijke doelstelling het afstoten van bepaalde vermogensbestanddelen, waaronder veel contracten, om vervolgens een overname mogelijk te maken. In HR BNB 2019/175 was de zakelijke doelstelling het afstoten van een bedrijfsonderdeel om zich te kunnen richten of terugtrekken op kernactiviteiten. De splitsing en de opvolgende aandelenoverdracht vormden in beide arresten een (efficiënt) alternatief voor een rechtstreekse overdracht van het (ondernemings)vermogen in de vorm van (omvangrijke) activa/passiva-transacties en daarmee samenhangende (her)onderhandelingen van contracten.

In Rb. Gelderland, NLF 2021/0004, werd een verzekeringsonderneming door BV X afgesplitst naar een nieuw opgerichte dochtervennootschap, tegen toekenning van één aandeel aan de afsplitser. Kort na deze afsplitsing werd dat aandeel verkocht aan een derde. Volgens belanghebbende (BV X) moest zij haar onderneming verkopen vanwege de precaire financiële situatie waarin de verzekeringsmaatschappij was geraakt. Bovendien zou de koper volgens belanghebbende alleen akkoord gaan met de koop als de onderneming eerst zou worden afgesplitst. De koper wilde de aandelen in BV X niet overnemen vanwege de aansprakelijkheid voor de belastingschulden binnen de fiscale eenheid. De koper wilde ten slotte geen activa/passiva-overdracht omdat een afsplitsing meer zekerheid zou bieden dat alle relevante bezittingen, rechten en verplichtingen in één transactie zouden overgaan. Hierdoor zou het niet nodig zijn alle (bijna 280) contracten afzonderlijk te heronderhandelen. Dat zou ook de transactiekosten sterk verlagen. De rechtbank kwam tot de slotsom dat BV X voldoende zakelijke overwegingen heeft aangevoerd voor de afsplitsing, zodat de splitsingsfaciliteit van toepassing was. Een interessant punt in deze zaak is dat de inspecteur betoogde dat BV X niet aannemelijk heeft gemaakt dat de keuze voor afsplitsing in plaats van een activa/passiva-overdracht op zakelijke motieven was gebaseerd. Onder verwijzing naar HR BNB 2019/175 oordeelde de rechtbank dat dit geen onderdeel uitmaakt van de aan te leggen toetsingsmaatstaf.22 Het is de vraag wat de rechtbank hiermee precies bedoelt. Boomsluiter schrijft dat in de vergelijking met de activa/passiva-transactie de kern van het Bulkgasarrest is terug te vinden. Zij acht het daarom opvallend dat de rechtbank juist dit argument irrelevant oordeelt.23 Wellicht heeft de rechtbank slechts tot uitdrukking willen brengen dat BV X aannemelijk heeft gemaakt dat het afstoten van de verzekeringsonderneming (nood)zakelijk was en dat de wijze waarop dat gebeurt daar in dit geval op meelift. De reden dat ik ‘in dit geval’ schrijf, heeft te maken met HR BNB 2008/245. Uit dat arrest blijkt namelijk dat de aanwezigheid van een overkoepelende zakelijke doelstelling (in die zaak het samenbrengen van panden in één onderneming) volgens de Hoge Raad niet uitsluit dat voor het realiseren van dat zakelijke doel wordt gekozen voor een omweg (in die zaak een bedrijfsfusie) die niet door zakelijke overwegingen is ingegeven.24 De afsplitsing in NLF 2021/0004 lijkt mij geen omweg, maar een noodzakelijke stap om de verkoop aan de betreffende koper mogelijk te maken. Toch had de rechtbank dit aspect mijns inziens moeten meenemen in de beslissing.

Afsluitend besteed ik nog aandacht aan Rb. Haarlem, NTFR 2013/509. Vereenvoudigd weergegeven was de casus als volgt. BV A exploiteerde een installatiebedrijf en beschikte over een contractenportefeuille met betrekking tot alarmcentralediensten. De aandeelhouder van BV A was van plan om zowel het installatiebedrijf als de contractenportefeuille te verkopen. Er werd met twee verschillende kopers, BV C en BV D (echte derden), een stappenplan overeengekomen dat ook is uitgevoerd. De eerste stap hield in dat BV A als afsplitsende rechtspersoon een zusterafsplitsing tot stand bracht met de nieuw op te richten BV B als de verkrijgende rechtspersoon.25 Als gevolg van deze afsplitsing verkreeg BV B de contractenportefeuille. Op de dag na de zusterafsplitsing werden de aandelen in BV A (afsplitser) verkocht aan BV C en de aandelen in BV B (verkrijger) aan BV D. Volgens de inspecteur was de afsplitsing in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Omdat aandelen in BV A en BV B binnen de driejaarstermijn zijn verkocht, werden zakelijke overwegingen geacht afwezig te zijn (onzakelijkheidsvermoeden), tenzij het tegendeel aannemelijk zou worden gemaakt. Volgens de rechtbank is dit laatste niet gebeurd. De rechtbank oordeelde namelijk dat de reden voor de afsplitsing was gelegen in de voorgenomen verkoop van de activiteiten aan de twee kopers. Door gebruik te maken van de afsplitsing en doorschuiffaciliteit kon, aldus de rechtbank, een belastingvoordeel worden behaald. De aandeelhouder van BV A had nog gesteld dat de afsplitsing niet alleen werd doorgevoerd met het oog op de direct daaropvolgende verkoop, maar ook omdat de contractenportefeuille bij een afsplitsing civielrechtelijk onder algemene titel overging. De rechtbank ging niet mee in dat betoog. Het probleem van het overgaan van de contractenportefeuille was volgens de rechtbank eenvoudig te voorkomen door een verkoop van het installatiebedrijf door BV A aan BV C, gevolgd door een verkoop van de aandelen in BV A (met daarin dus nog slechts de contractenportefeuille) aan BV D. In deze casus blokkeert de antimisbruikbepaling volgens de rechtbank dus een fiscaal begeleide afsplitsing. Het is de vraag of het oordeel van de rechtbank in overeenstemming is met het Foggia-arrest.26 Daarin sloot het Hof van Justitie niet uit dat aan een Fusierichtlijntransactie (zoals een afsplitsing) meerdere motieven ten grondslag kunnen liggen. Het is dan mogelijk dat de afsplitsing, ondanks een aanwezig fiscaal motief, toch op grond van zakelijke overwegingen plaatsvindt. Vereist is dan dat de fiscale overwegingen niet doorslaggevend zijn. Ik meen dat Rechtbank Haarlem had moeten beoordelen of dit laatste het geval was. Indachtig het oordeel van het Hof van Justitie in Foggia zou concreet getoetst kunnen worden wat de verhouding is tussen enerzijds de efficiëntievoordelen van een afsplitsing (met het oog op de contracten en mogelijke bijkomende kosten van een alternatieve handelwijze) en anderzijds het fiscale voordeel dat met behulp van de afsplitsing zou worden bereikt.

De lijn in de jurisprudentie

Mijns inziens kan de lijn in de jurisprudentie als volgt worden samengevat:

Boomsluiter heeft kritiek geuit op deze lijn in de jurisprudentie. Zij onderschrijft het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2006/282 omdat daarin een bijzondere situatie aan de orde was. De uitkomst van het arrest kan volgens deze auteur echter niet zomaar worden doorgetrokken naar andere situaties. Boomsluiter vindt onder meer dat de Hoge Raad zich in BNB 2019/175 ten onrechte heeft gericht op de overwegingen voor de aandelenverkoop en niet op de redenen voor de daaraan voorafgaande afsplitsing. Zij schrijft:31

Dit lijkt mij wat te kort door de bocht. De Hoge Raad geeft in BNB 2019/175 namelijk een overzicht van oordelen van het hof die zijn gebaseerd op in cassatie niet bestreden feitelijke vaststellingen.32 Zo was volgens het hof aannemelijk gemaakt dat de afsplitsing had plaatsgevonden in verband met puur op bedrijfseconomische en marktstrategische gronden genomen ondernemingsbeslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van de splitsingspartners. Naar mijn mening dient daarbij te worden beseft dat de keuze voor de splitsing voorafgaand aan de (wenselijke) verkoop was ingegeven door de aan die rechtsfiguur gekoppelde vermogensovergang onder algemene titel. Het hof hechtte veel waarde aan een verklaring van de CEO waarin dit aspect was benoemd.33 Het gaat volgens mij dus wel degelijk om de motieven voor de splitsing.34 Uit HR BNB 2019/175 volgt mijns inziens (dus) niet dat het zakelijke karakter van een splitsing is gegeven als een verkoop commerciële redenen heeft. Tegelijkertijd betekent de (enkele) omstandigheid dat een splitsing gevolgd door een aandelenverkoop fiscaal voordeliger uitpakt dan een rechtstreekse verkoop van vermogen onder bijzondere titel, niet dat de splitsing daarom in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In iedere casus is het cruciaal te achterhalen waarom voor de splitsing is gekozen.