8.5 Bestuur en aandeelhouders in het Nederlandse governancemodel (hoofdstuk 5)

Bestuurders dienen zich in het Nederlandse governancemodel te richten naar het belang van de vennootschap. Als er aan de vernnootschap een onderneming is verbonden, dan wordt het belang van de vennootschap volgens de Hoge Raad in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. Dit maakt dat bestuurders zich niet richten naar het belang van de (gezamenlijke) aandeelhouders, maar op het gezonde voortbestaan van de onderneming, en daarbij rekening houden met de belangen van relevante stakeholders. Uitgangspunt bij het bepalen van de wijze waarop het bestendige succes van de onderneming kan worden bevorderd, is mijns inziens het bestaansdoel van de vennootschap (de corporate purpose). Ook andere omstandigheden, zoals eventuele afspraken met aandeelhouders, kunnen een rol spelen bij de inkleuring van het vennootschapsbelang. Het bestendige succes van de onderneming wordt in de praktijk bevorderd door het bepalen en uitvoeren van een beleid en een strategie. Deze taak valt in beginsel toe aan het bestuur, maar ook de AV kan hierop invloed uitoefenen, met name door uitoefening van haar wettelijke en statutaire bevoegdheden. Het bestuur heeft hierbij in beginsel een initiërende rol, maar dat neemt niet weg dat de AV haar bevoegdheden vaak ook op eigen initiatief kan uitoefenen. De bestuursbevoegdheid tot het bepalen van de strategie is in de afgelopen jaren uitgedijd en verstevigd.

Niet iedereen vindt dat aandeelhouders een rol moeten hebben binnen het stelsel van corporate governance in Nederland. Op basis van wetgeving en jurisprudentie blijkt echter dat de aandeelhouder wel degelijk een bepaalde rol wordt toegedicht. Over de mogelijke invulling van die rol bestaat discussie. Ik denk dat aandeelhouders inderdaad een rol zouden moeten spelen, omdat dat een systeem van checks and balances creëert en het tegemoet komt aan de wens van kapitaalverschaffers om enige vorm van zeggenschap uit te kunnen oefenen. Bij het uitvoeren van hun rol zijn aandeelhouders volgens de heersende leer vrij om hun eigen belangen te dienen, binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8) en misbruik van recht (artikel 3:13 BW). Wat mij betreft geldt dit zowel voor het uitoefenen van organisatierechtelijke als vermogensrechtelijke rechten en zowel voor aandeelhouders individueel als gezamenlijk handelend via de AV. Artikel 2:8 BW brengt tevens met zich dat naarmate een individuele aandeelhouder een grotere invloed heeft op de besluitvorming binnen de vennootschap, hij bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden in grotere mate rekening dient te houden met de belangen van de vennootschap en de bij haar betrokken stakeholders. Dat speelt nog nadrukkelijker wanneer die aandeelhouder bevoegdheden uitoefent die typologisch tot de bevoegdheid van het bestuur horen, bijvoorbeeld op grond van een statutaire afwijking of bij tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen. Aandeelhouders hoeven zich echter niet te richten naar het vennootschappelijk belang. Datzelfde geldt voor de AV als orgaan.

Het bestuur dient bij zijn besluitvorming de belangen van relevante stakeholders te betrekken. Wie de relevante stakeholders zijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en het type besluit. In algemene zin zijn er drie soorten stakeholders te onderscheiden: (1) institutioneel betrokken stakeholders op basis van artikel 2:8 BW (zoals aandeelhouders), (2) contractueel betrokken stakeholders op basis van de artikelen 6:2 en 6:248 BW (zoals werknemers of crediteuren) en (3) indirect betrokken stakeholders jegens wie een zorgvuldigheidsplicht bestaat op basis van artikel 6:162 BW of wiens rechtmatige belangen anderszins onredelijk of onevenredig kunnen worden geschaad op grond van artikel 3:13 BW (zoals eindgebruikers of, bij een geneesmiddelenbedrijf, patiënten). Het bestuur kan ook rekening houden met bredere belangen die strikt genomen niet kwalificeren als belangen van stakeholders, zoals het milieu, de volksgezondheid of mensenrechten. Dit kan onderdeel zijn van de vereisten van behoorlijk ondernemerschap, maar in bepaalde gevallen ook in meer of mindere mate van het vennootschappelijk belang.

Ik meen dat zowel de bevoegdheden van het bestuur als die van de AV kunnen worden beperkt of uitgebreid, voor zover dwingendrechtelijke bepalingen zich daar niet tegen verzetten. Die beperkingen kunnen volgen uit de wet of de statuten, maar in specifieke gevallen ook uit toepassing van de artikelen 2:8 en 3:13 BW. De beperkingen van de bestuursbevoegdheid kunnen mijns inziens ook zien op het beleid en de strategie en zij kunnen ook ontstaan doordat dergelijke bevoegdheden worden verlegd naar de AV. Het verleggen van onderdelen van de bestuurstaak naar een ander orgaan dan het bestuur (1) kan niet zien op bevoegdheden die dwingendrechtelijk zijn toegekend aan het bestuur en (2) kan niet zover gaan dat hierdoor feitelijk de volledige bestuurstaak aan dat andere orgaan wordt toegekend. Er moet een kern van een bestuurstaak voor het bestuur behouden blijven.