5.3.5.2 Vertegenwoordigingsaspecten

220. De (generieke) vertegenwoordiging van meerdere pandgevers door de pandhouder krachtens volmacht roept enkele vragen op van vertegenwoordigingsrecht. Zo rijst de vraag naar de mate waarin de pandhouder, zoals in de regel het geval zal zijn, bij algemene voorwaarde een onherroepelijke volmacht met recht van substitutie mag bedingen. Ook handelt de pandhouder in dubbele hoedanigheid, namelijk zowel in eigen naam als namens de pandgevers.

221. Ter verzekering van het voortbestaan van de volmacht zal in de regel de bevoegdheid van de volmachtgever tot herroeping (art. 3:72, aanhef en onder c, BW) worden uitgesloten. De onherroepelijkheid van een volmacht leidt ertoe dat de volmachtgever de volmacht niet door herroeping kan beëindigen. Een latere herroeping door de volmachtgever blijft simpelweg zonder effect.1 Slechts voor zover de volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde, kan de volmachtgever bepalen dat de volmacht onherroepelijk is (art. 3:74 lid 1 BW). Een aan de pandhouder verstrekte onherroepelijke volmacht tot de verpanding van vorderingen voldoet aan deze eisen, nu de volmachtgever zich jegens de gevolmachtigde tot verrichten van deze rechtshandeling heeft verplicht en de volmacht het belang van de pandhouder dient dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. De omstandigheid dat het niet langer de volmachtgever is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de gevolmachtigde, doet aan de geldigheid van de onherroepelijkheid niet af.2

De gevolmachtigde pandhouder kan op zijn beurt de vestiging van het pandrecht feitelijk uitbesteden aan een derde. Deze derde partij zal daarbij zowel de pandhouder als de pandgever moeten vertegenwoordigen. De pandhouder kan hem deze bevoegdheden verlenen; namens zichzelf bij volmacht en namens de pandgever bij wijze van subvolmacht. De gevolmachtigde kan een subvolmacht verlenen indien hem deze bevoegdheid is verleend door de volmachtgever (art. 3:64 BW). Behoudens een afwijkende bepaling door de volmachtgever, wordt dit ‘recht van substitutie’ geacht in een onherroepelijke volmacht te zijn begrepen (art. 3:74 lid 3 BW).

222. Bij de vestiging van het pandrecht treedt de pandhouder op in een dubbele hoedanigheid. Hij is namelijk zowel uit eigen hoofde (als pandhouder) als gevolmachtigde van de pandgever partij bij de rechtshandeling. De bevoegdheid voor de gevolmachtigde om zich als wederpartij van de volmachtgever op te werpen, een zogenoemde Selbsteintritt, wordt beperkt door art. 3:68 BW. Op grond van dit wetsartikel kan een gevolmachtigde, tenzij anders is bepaald, slechts dan als wederpartij van de volmachtgever handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Indien de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden, zoals het verpanden van vorderingen, is strijd tussen de belangen van de volmachtgever en gevolmachtigde uitgesloten. De gevolmachtigde is in dat geval immers niet in staat de te verrichten rechtshandeling te eigen bate te beïnvloeden.3 Indien de volmachtgever de gevolmachtigde uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft verleend tot het optreden als wederpartij bij de vestiging van het pandrecht, zal steeds sprake zijn van een toelaatbare Selbsteintritt. Aan een toetsing van deze bevoegdheid op de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen komt men dan niet meer toe.4 De dubbele hoedanigheid van de pandhouder bij een verpanding krachtens volmacht staat in beide gevallen niet aan de geldigheid van de verpanding in de weg.

Mocht de pandhouder een derde een (sub)volmacht verlenen om hem en de pandgever te vertegenwoordigen bij het vestigen van de pandakte, dan ontstaat een toestand van het “dienen van twee heren” door de derde. Hij vertegenwoordigt als gevolmachtigde beide partijen bij de rechtshandeling waardoor het risico kan bestaan dat hij het belang van de ene partij laat prevaleren boven dat van de ander. Hoewel verwant aan de Selbsteintritt, valt dit potentiële belangenconflict buiten de reikwijdte van art. 3:68 BW. Het dienen van twee heren heeft geen gevolgen voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de gevolmachtigde en daarmee voor de geldigheid van de door hem tot stand gebrachte rechtshandeling. De gevolmachtigde kan in de verhouding tot zijn volmachtgevers wel schadeplichtig zijn.5 Bij een (sub)volmacht tot het vestigen van de pandrechten waartoe de beiden gevolmachtigden zich hebben verbonden, zal echter – op vergelijkbare voet als ten aanzien van Selbsteintritt – geen sprake zijn van een belangenconflict.

223. Niet zelden zal de volmachtverlening door de pandgever het karakter dragen van een algemene voorwaarde. Daarvoor volstaat immers dat de volmacht is opgesteld als een beding dat is bestemd om (ongewijzigd) in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (art. 6:231, onder a, BW). Daarvan is niet alleen sprake indien een volmachtbeding onderdeel uitmaakt van een door de pandhouder gehanteerde set algemene voorwaarden, maar bijvoorbeeld ook als het als een standaardbeding is opgenomen in de (stam)pandakte. In dit verband rijst de vraag of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij en aldus vernietigbaar is op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.6 Het komt daarbij aan op alle omstandigheden van het geval, waaronder uitdrukkelijk de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen. Andere relevante omstandigheden zijn bijvoorbeeld de economische of maatschappelijke positie van partijen, hun onderlinge verhouding en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.7 Is de wederpartij een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (een consument) dan geldt bovendien op grond van art. 6:237, aanhef en onder n, BW dat een beding dat bepaalt dat een door de wederpartij verleende volmacht onherroepelijk is, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

In het arrest Dix q.q./ING heeft de Hoge Raad geoordeeld over het vermeende onereuze karakter van een onherroepelijke volmacht tot verpanding in de algemene voorwaarden van een bank tegenover een zakelijke cliënt. Volgens de Raad brengt een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliënt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. Dit geldt nog sterker indien in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva aan de kredietgever verpandt. De belangen van de wederpartij worden niet ernstig geschaad, maar juist gediend met de verpandingconstructie. De bank zal hierdoor in het algemeen bereid zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan en deze voort te zetten. Dat de bank in het algemeen de economisch of maatschappelijk sterkere partij zal zijn, draagt op zichzelf niet ertoe bij de volmachtconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer. De onherroepelijkheid van de volmacht doet daar niet aan af voor zover deze voldoet aan de vereisten van art. 3:74 BW. Relevant is voorts de mate van bewustzijn bij de kredietnemer/volmachtgever met betrekking tot zijn verplichting tot verpanding van al zijn toekomstige vorderingen aan de bank. Tot slot wijst de Hoge Raad op het grote belang dat voor de toetsing van algemene voorwaarden wordt gehecht aan overleg tussen de gebruikers en representatieve organisaties van hun wederpartijen. In dat verband is relevant dat het volmachtbeding zakelijk gelijk is aan het volmachtbeding in art. 24 lid 1, aanhef en onder c, van de Algemene Bankvoorwaarden (2009), die door de Nederlandse Vereniging van Banken zijn opgesteld in overleg met de Consumentenbond.8

Hoewel de toetsing van een algemene voorwaarde afhankelijk blijft van de concrete omstandigheden van het geval, kan op basis van het voorgaande worden aangenomen dat een onherroepelijk volmachtbeding strekkende tot verpanding in de regel niet onredelijk bezwarend is voor de kredietnemer.

224. Een generieke vermelding van de pandgevers in de pandakte is in ieder geval niet problematisch vanuit het perspectief van het vereiste van voldoende bepaaldheid van de te verpanden vorderingen. Voor voldoende bepaaldheid komt het immers erop aan of de te verpanden vorderingen – eventueel achteraf – identificeerbaar zijn aan de hand van de akte.9 Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen, waaronder een generieke omschrijving van de pandgevers, staat hieraan niet in de weg.10 Een generieke vermelding van de pandgevers is ook afdoende om te voldoen aan de eis dat de gevolmachtigde in naam van de volmachtgever handelt. Een gevolmachtigde kan zijn volmachtgever immers pas binden als hij namens deze ander handelt, zo volgt uit de art. 3:60 lid 1 jo. 3:66 lid 1 BW.

In dit verband staat voorop dat het element dat de gevolmachtigde “in naam van” de volmachtgever moet handelen ruim mag worden opgevat. Het noemen van de naam van de volmachtgever is niet noodzakelijk. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het verrichten van een rechtshandeling al dan niet in naam van de volmachtgever is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.11 In de parlementaire geschiedenis is hierover opgemerkt dat het niet beslissend is in hoeverre de wederpartij op de hoogte was of is gebracht van de identiteit van de degene voor wie de tussenpersoon handelde. Het gaat vooral om hetgeen partijen hebben aangenomen of mogen aannemen omtrent de hoedanigheid waarin de tussenpersoon is opgetreden (Kribbebijter-criterium).12 Als de tussenpersoon als gevolmachtigde handelt, zal uiteindelijk wel duidelijk moeten worden wie de volmachtgever is teneinde de verrichte rechtshandeling aan hem te kunnen toerekenen.

Dat een onmiddellijke bekendheid van de wederpartij met de naam van de volmachtgever niet is vereist, wordt geïllustreerd door de figuur van de “nader te noemen meester” in art. 3:67 BW.13 Op grond van deze bepaling kan de tussenpersoon zich de bevoegdheid voorbehouden om nader te bepalen wie partij bij de rechtshandeling zal zijn. Indien hij de naam van de volmachtgever (de meester) tijdig noemt, is sprake van vertegenwoordigend handelen. Noemt hij de naam van de volmachtgever niet (tijdig), dan is hij in beginsel zelf gebonden. In de context van de verzamelakte staat echter vast dat de pandhouder zonder voorbehoud in een vertegenwoordigende hoedanigheid partij zal zijn bij de pandakte. Van een handelen namens een “nader te noemen meester” kan om die reden geen sprake zijn. In dit geval resteert nog slechts de vraag naar de identiteit van de volmachtgevers jegens de pandhouder als wederpartij.

De niet-specifieke vermelding van de volmachtgever is als vorm van vertegenwoordiging veeleer verwant aan die waarbij de vertegenwoordiger handelt in naam van een niet genoemde meester. In dat geval staat weliswaar vast dat de gevolmachtigde heeft gehandeld als vertegenwoordiger, maar blijft de identiteit van de gevolmachtigde (vooralsnog) onbekend (disclosed agency with an unnamed principal).14 Deze figuur staat op gespannen voet met het principe dat de gevolmachtigde namens de volmachtgever moet handelen. In dit verband wordt daarom aangenomen dat de gevolmachtigde slechts vertegenwoordigend heeft kunnen handelen indien de identiteit van de volmachtgever voor de wederpartij voldoende vaststaat.15 Waar nodig kan de wederpartij de gevolmachtigde verzoeken om de identiteit van de volmachtgever te openbaren.16 Voor een niet-specifieke vermelding dient mijns inziens hetzelfde te gelden.

Indachtig het hiervoor genoemde Kribbebijter-criterium, is in de context van een verzamelakte beslissend of de identiteit van vertegenwoordigde pandgevers voor de pandhouder kan enmag worden afgeleid uit hun wederzijdse verklaringen. Een specifieke vermelding van de namen van de pandgevers is daarbij niet noodzakelijk. Een meer generieke omschrijving van de gevolmachtigden kan eveneens voldoende zijn, mits de pandhouder als verkrijger van het pandrecht heeft kunnen begrijpen wie de pandgevers zijn. Nu de pandhouder bij een verzamelakte mede optreedt namens deze pandgevers op grond van aan hem verstrekte volmachten, zal hierover praktisch geen misverstand kunnen bestaan.17 Een omschrijving van de pandgevers als “iedere persoon, die de pandhouder volmacht heeft gegeven tot de verpanding van vorderingen”, kan hierdoor tot een geldige verpanding leiden.

Dat een generieke omschrijving van de volmachtgevers in de pandakte geen obstakel hoeft te vormen voor een geldige vertegenwoordiging door de gevolmachtigde, wordt bevestigd in het arrest Dix q.q./ING. De omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de onderhandse verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, staan volgens de Hoge Raad niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald wie de pandgevers zijn.18 Het is opvallend te noemen dat de Hoge Raad de rechtsgeldigheid van het vertegenwoordigend handelen ogenschijnlijk uitsluitend plaatst in de sleutel van voldoende bepaaldheid van de verpande vorderingen.19 Hier lijkt ten onrechte het criterium dat geldt voor voldoende bepaaldheid te worden toegepast op de vraag of “in naam van” de volmachtgever is gehandeld. Aan de juistheid van de uitkomst doet dit overigens niet af. Het oordeel is namelijk, zoals hiervoor aan de orde kwam, ook volledig te rijmen met het op deze vraag toe te passen Kribbebijter-criterium.20