2.5.2 Totstandkoming en rechtskarakter

De totstandkoming van een buitengerechtelijke regeling is niet wettelijk geregeld, waardoor op de regeling uitsluitend de bepalingen van het algemene verbintenissenrecht van toepassing zijn. Een buitengerechtelijke regeling kan worden omschreven als een voorstel (aanbod) van de schuldenaar aan zijn schuldeisers om tot een betalingsregeling te komen. Dit voorstel kan door de schuldeisers al dan niet worden aanvaard. Hier geldt derhalve de contractsvrijheid. Een buitengerechtelijke regeling komt in beginsel tot stand voor zover een schuldeiser het voorstel heeft aanvaard.

Met het oog op het doel van de regeling zal het voorstel van de schuldenaar doorgaans gericht zijn aan al zijn schuldeisers.1 Daarnaast wordt het voorstel veelal gedaan onder de voorwaarde dat alle schuldeisers met het voorstel zullen instemmen. De bereidheid om een deel van de vordering op te geven, zal immers groter zijn, indien een schuldeiser weet dat ook de overige schuldeisers hiertoe bereid zijn. De regeling wordt als een meerpartijenovereenkomst gekwalificeerd.2

Of er sprake is van instemming van een schuldeiser aan een buitengerechtelijke regeling, dient volgens het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 27 oktober 19973 te worden beoordeeld aan de hand van de zogenaamde 'Haviltex-formule'.4 Het hof oordeelde dat uit het feit dat de stilzwijgende schuldeiser meerdere malen door de schuldenaar schriftelijk was benaderd om in te stemmen met een buitengerechtelijke regeling, nog niet het vertrouwen kon worden afgeleid dat de schuldeiser door zijn stilzwijgen zijn vorderingsrecht had prijsgegeven.5 Uit het arrest kan worden opgemaakt dat niet te spoedig mag worden aangenomen dat een stilzwijgende schuldeiser door zijn stilzwijgen instemt met een buitengerechtelijke regeling.6 De vrijheid om zelf te bepalen of en met wie een overeenkomst zal worden aangegaan, is een van de uitwerkingen van de contractsvrijheid die wij in ons recht erkennen. Deze vrijheid is evenwel niet absoluut en vindt haar begrenzingen in de wet, rechtspraak en het ongeschreven recht.7 Uit het hiervoor besproken arrest van 1997 blijkt dat uit een stilzwijgen van de schuldeiser niet spoedig een instemming mag worden afgeleid. Vanuit het beginsel van de contractsvrijheid is terughoudendheid derhalve geboden. Schuldeisers die niet instemmen met een voorstel van hun schuldenaar, raken derhalve in beginsel niet aan een buitengerechtelijke regeling gebonden en behouden zodoende ten volle hun vorderingen op de schuldenaar.8 Vanuit het perspectief van de schuldenaar die met behulp van een buitengerechtelijke regeling zijn financiële situatie tracht te saneren, is de contractsvrijheid een grote horde, nu instemming van een weigerachtige schuldeiser in beginsel niet kan worden afgedwongen. In dit opzicht verschilt een buitengerechtelijke regeling wezenlijk van de akkoorden uit de Faillissementswet. Hoewel wettelijke akkoorden eveneens als een overeenkomst kunnen worden getypeerd9, worden zij in beginsel niet beheerst door het algemene verbintenissenrecht, maar door de dwingendrechtelijke bepalingen van de Faillissementswet. Waar voor een buitengerechtelijke regeling regelend recht geldt, zijn op de wettelijke akkoorden dwingendrechtelijke regels van toepassing. Uit een van deze dwingendrechtelijke regels volgt dat de wettelijke akkoorden verbindend zijn voor alle concurrente schuldeisers zonder uitzondering. De wettelijke akkoordregelingen maken het mogelijk dat een akkoord bindend is voor alle concurrente schuldeisers ongeacht of zij voor of tegen het akkoord hebben gestemd.10 Een buitengerechtelijke regeling ontbeert nu juist een wettelijke regeling,11 waardoor de totstandkoming van een dergelijke regeling beheerst wordt door de contractsvrijheid en dit beginsel voorziet in principe niet in een gedwongen gebondenheid aan een overeenkomst.12