42 Medinol/Cordis: procederen als onrechtmatige daad

In de zaak Medinol/Cordis heeft de rechter overwogen dat geen Nederlandse wetsbepaling in de weg staat aan het uitspreken van een verbod tot het instellen van een procedure bij een andere (Nederlandse) rechter, indien vastgesteld wordt dat het opnieuw instellen van een procedure voor een andere (Nederlandse) rechter een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW vormt.1 Deze zaak is zowel interessant vanwege de vaststelling dat het opnieuw instellen van een kort geding een onrechtmatige daad kan vormen, als vanwege de vervolgvraag naar de mogelijkheid om op grond van art. 3:296 BW daartegen een verbod te vragen. Medinol is houdster van een aantal Europese octrooien, bestaande uit een moederoctrooi en drie afsplitsingen daarvan (zgn. ‘divisionals’). Medinol stelt dat Cordis door het op de markt brengen van bepaalde farmaceutische producten inbreuk maakt op haar octrooien. In diverse procedures heeft Medinol getracht om, in afwachting van een beslissing van het Europees Octrooibureau (EOB) over de geldigheid van het moederoctrooi, inbreukverboden tegen Cordis te verkrijgen. Naast inbreuk op het moederoctrooi stelde Medinol ook in een (in 2003) tegen Cordis geëntameerde bodemprocedure inbreuk op twee van de divisionals aan de orde. In die procedure vorderde Cordis in reconventie vernietiging van het Nederlandse deel van die octrooien. Deze procedure leidde tot een niet-ontvankelijk verklaring van Medinol vanwege ‘meervoudige octrooiering’ en tot aanhouding van de reconventionele vordering totdat het EOB over de geldigheid van de betreffende divisionals heeft beslist. Nadat het EOB op 31 maart 2004 het moederoctrooi van Medinol heeft herroepen, tracht Medinol andermaal in kort geding te bewerkstelligen dat het Cordis wordt verboden haar vermeend inbreukmakende producten op de markt te brengen. Voor Cordis is op dat moment de maat vol en vordert zij in reconventie dat het Medinol wordt verboden nog kort gedingen tegen Cordis te voeren over de inbreuk op de betreffende divisionals totdat het EOB over de geldigheid daarvan zal hebben beslist.

De voorzieningenrechter overweegt (r.o. 12):

Het instellen van een vordering kan onrechtmatig zijn en art. 3:13 lid 2 BW bevat de criteria aan de hand waarvan de onrechtmatigheid dient te worden beoordeeld. Is eenmaal sprake van misbruik van bevoegdheid, dan kan de vordering met een (reconventionele) verbodsvordering worden beantwoord. De wet, noch de aard der verplichting, noch een rechtshandeling staat hieraan in de weg (art. 3:296 lid 1 BW).2Art. 6 EVRM garandeert wel een recht op toegang, maar art. 3:13 lid 2 en art. 6:162 lid 2 BW stellen – gerechtvaardigde – grenzen aan dit recht. Van een rechtshandeling is hier geen sprake en de aard der verplichting (het geen misbruik maken van het recht op toegang tot de rechter) staat mijns inziens niet aan het verbod van het initiëren van procedures in de weg.3 De voorzieningenrechter motiveert zijn beslissing om een verbod aan Medinol op te leggen als volgt (r.o. 13):

Met andere woorden, inbreukacties tegen Cordis moeten, zolang het EOB nog niet heeft beslist over de divisionals, als op voorhand volstrekt kansloos worden aangemerkt. Een belangrijke omstandigheid daarbij is dat de divisionals zeer waarschijnlijk het lot van het moederoctrooi zullen delen. Dat is voor de voorzieningenrechter in deze zaak voldoende om tot kansloosheid te concluderen. De belangrijkste reden om aan te nemen dat misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid een procedure in te stellen is in het algemeen – met name de zaken Waterschappen/Milieutech en Medinol/Cordis illustreren dit – dat het instellen van de procedure als op voorhand volstrekt kansloos moet worden aangemerkt. Dit criterium (men moet afzien van vorderingen waarvan men in redelijkheid geen positief resultaat mag verwachten) lijkt aansluiting te zoeken bij het derde criterium van de in lid 2 van art. 3:13 BW genoemde criteria (de belangenafweging). Een terughoudende opstelling blijft echter geboden. Onrechtmatig procederen kan slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden aan de orde zijn. Die terughoudendheid is door de Hoge Raad, in verband met art. 6 EVRM, meermalen onderstreept.4 Van onrechtmatig procederen kan slechts sprake zijn indien het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Daarvan kan slechts sprake zijn indien eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Het verdedigen van een feitelijk standpunt dat later onjuist blijkt te zijn – althans door de rechter als onjuist wordt beoordeeld – betekent niet dat daarmee de vereiste mate van zekerheid is verkregen dat het instellen van de procedure misbruik van procesrecht vormde.