VI.3.1.b Is één feitelijke instantie niet voldoende?

De vraag of de procedure één of twee feitelijke instanties vereist, kende vanaf het prille begin verschillende antwoorden.

Zij werd in 1975 met een nipte meerderheid in de Commissie Vennootschapsrecht beantwoord met twee. De Commissie Vennootschapsrecht koos voor de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap, met een mogelijkheid tot hoger beroep bij de OK. Een aantal leden vond dat de OK als enige feitenrechter voldeed, maar was in de minderheid.1 De RMK sloot zich aan bij deze laatste groep. De OK was de bij uitstek toegeruste rechter, en 'als enige instantie genoeg'.2 Een tegengesteld advies kwam van de Gecombineerde Commissie. Zij zag dat de OK beschikte over specifieke deskundigheid en er een verband was met andere procedures, zoals de enquêteprocedure, maar koos toch voor de plaatselijke rechtbank. De plaatselijke omstandigheden waren bekend bij de rechter 'dicht bij huis', en ook de kosten zouden minder zijn.3 Tot slot koos ook het NGB voor een 'betere waarborg voor de juiste rechtsbedeling'. De procedure diende in beginsel in twee instanties gevoerd te worden, maar prorogatie was natuurlijk mogelijk.4

De wetgever verkoos in een voorontwerp in 1981 toch de concentratie bij de OK. De bijzondere kennis en ervaring van dit rechterlijk college, met name bij enquêtezaken, gaven de doorslag.5 In het wetsontwerp (en de wet) werd die gedachte weer verlaten. Er bestond simpelweg 'minder aanleiding' voor de 'afwijking van een procedure in twee instanties', vond de minister. De plaatselijke rechtbank zou zeker in staat zijn deze zaken te behandelen, was zijn opvatting. Zo werd uiteindelijk aangesloten bij de eerste nipte meerderheidsopvatting van de Commissie Vennootschapsrecht uit 1975.6

Niet alleen in de commentaren op de diverse wetsontwerpen en de wetsgeschiedenis was de kwestie van het aantal feitelijke instanties onderwerp van debat. Ook in de literatuur was en is men niet eensgezind. Bij de bespreking van de wetsvoorstellen voor een uitkoop- en een geschillenregelingprocedure zag Westbroek een duidelijk verschil. De uikoop was meer 'uitsluitend technisch' van aard. De geschillen-regeling kon tot veel verwikkelingen en problemen voor de rechter leiden. Dit pleitte inderdaad voor een procedure in twee feitelijke instanties, aldus Westbroek.7 Driessen meende, nu vaak sprake was van een 'ingewikkelde en emotionele kwestie' er nog eens een andere rechter naar moest kunnen kijken. Hij wilde de twee feitelijke instanties handhaven.8 Gerretsen sloot zich bij hen aan.9

Tegenover deze drie voorstanders van de behandeling in twee feitelijke instanties staat een hele rij tegenstanders. Zij geven allen de voorkeur aan de OK als enige feitelijke instantie. In zijn meermalen gedane suggesties ter versnelling van de procedure schrapte Leijten de behandeling door de rechtbank. Reden voor zijn keuze voor de OK lag ook in de mogelijkheid een enquêteprocedure en een geschillenregelingvordering wegens verknochtheid te kunnen voegen, zie art. 429m Rv (oud), thans art. 285 lid 2 Rv.10 Van der Grinten stelde voorzichtig dat een contradictoire procedure in twee feitelijke instanties 'weinig gelukkig' was. Ook hij koos voor de OK als enige feitelijke instantie.11

De oud-voorzitter van de OK Willems stelde dat aandelenwaardering niet the ordinary Judge's cup of tea was van een arrondissementsrechtbank. De toegevoegde waarde van de eerste aanleg zag hij niet, juist omdat in vrijwel alle zaken hoger beroep werd ingesteld. De OK als enige feitelijke instantie strekte tot vereenvoudiging en kostenbesparing en diende de doelmatigheid, aldus Willems.12 Den Boogert was eerder al 'niet gelukkig' met de keuze voor én de rechtbank én de OK. Bijval kwam van Slagter.13 Recent schreef ook Schouten dat, gezien de goede ervaringen met het enquêterecht, de OK als enige instantie wel zou voldoen. Hij wees erop dat er behoefte was aan een actieve, deskundige rechter die vertrouwd was met een meer informele vorm van geschilbeslechting. Hoger beroep liet de vennootschap onnodig lang in onzekerheid, en deed af aan de snelheid van de beëindiging van de impasse.14

De geschillenregeling is niet de enige procedure in boek 2 BW waarvan een rechterlijke uitspraak inhoudende gedwongen overdracht van aandelen het resultaat kan zijn. Dit geldt ook voor de uitkoopregeling van art. 2:92a/201a BW.15 Zij kent echter slechts één feitelijke instantie. Lid 2 van de uitkoopbepalingen bepaalt dat de OK als enige feitenrechter bevoegd is. Het motief voor deze relatieve competentieregel ligt in haar kennis van de begrippen deelneming, dochter- en groepsmaatschappij. De OK heeft ervaring met zulke financiële termen in verband met haar exclusieve bevoegdheid in de jaarrekeningprocedure van art. 2:447 BW.16 Maeijer vroeg zich af waarom de uitkoopprocedure slechts één feitelijke instantie kent en de geschillenregeling uiteindelijk geworden is tot een 'toch betrekkelijk ingewikkelde dagvaardingsprocedure'.17

Kan voor de geschillenregeling niet ook volstaan worden met één feitelijke instantie? Ik sluit mij voor het antwoord aan bij het gros van de aangehaalde schrijvers. De procedure dient in één feitelijke instantie gevoerd te worden, met de mogelijkheid van cassatie. Het argument van een rechtsgang waarbij snel een uitweg uit de impasse wordt gekregen, weegt zwaarder dan de mogelijkheid de zaak in appel opnieuw aan een rechter voor te leggen.

De procesrechtelijke complicaties leiden thans tot een zodanige vertraging, dat van een zorgvuldige en afgewogen procedure niet meer te spreken valt. Juist het hoger beroep leidt tot allerlei procedurele vertragingsmogelijkheden. Uit de jurisprudentie blijkt voorts dat de OK de waardering door de door de rechtbank benoemde deskundigen in de meeste zaken 'onder de maat' vindt. Zij benoemt in bijna alle gevallen zelf nieuwe deskundigen die hun eigen bericht uitbrengen. De waardering van de over te dragen aandelen valt in hoger beroep bovendien in het merendeel van de gevallen anders uit dan in eerste instantie. Doorprocederen loont blijkbaar. De wijze van waarderen door de 0K-deskundige is tot op heden vervolgens geen aanleiding gebleken om in cassatie te gaan.

Niet alleen de ruziënde aandeelhouders, ook de vennootschap en de bij haar betrokkenen, zoals de werknemers, hebben baat bij een procedure die snel tot een oplossing leidt. Bovendien wordt zo aangesloten bij de uitkoopprocedure van boek 2 BW.

Hierbij past de kanttekening dat de behandeling in twee feitelijke instanties niet als een essentiële voorwaarde voor een eerlijk proces wordt gezien. De vraag of behandeling in twee feitelijke instanties een beginsel van ons procesrecht is, wordt in de literatuur overigens niet eenduidig beantwoord.18 Nu van onteigening geen sprake is, is in het kader van eigendomsbescherming hoger beroep niet vereist. De verdragsregels van art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM verplichten evenmin tot twee feitelijke instanties.19

De geschillenregelingprocedure is bij uitstek een procedure die bij de OK thuishoort. Ik wijs in dit verband op de vele enquêterechtzaken waar het niet zelden gaat om een impasse in de aandeelhoudersvergadering of een ruzie tussen de twee aandeelhouders. De aard van het geschil is vaak gelijk aan de conflictueuze toestand die ten grondslag ligt aan de uitstoting of uittreding. De OK is — mede door de aanwezigheid van raden met hun specifieke kennis — deskundig en heeft ervaring met de waardering van (aandelen van) vennootschappen. De voordelen van een procedure waarin snel een uitspraak — gewezen door een uit vijf personen bestaande kamer van een gerechtshof — wordt verkregen, wegen op tegen het nadeel van het verlies van een feitelijke instantie.

Steun voor mijn standpunt vind ik tot slot (nogmaals) bij Maeijer. Reeds in 1974, dus voor de invoering van de geschillenregeling, pleitte hij ervoor de conflicten op het gebied van vennootschaps- en ondernemingsrecht bij de OK als gespecialiseerd rechterlijk college onder te brengen. Beslissend voor deze keuze was de aard van het geschil. Indien de interne rechtsverhouding binnen de onderneming of de vennootschap geraakt werd, was de aanwijzing van de OK zijns inziens verstandig.20