Rb. Amsterdam, 06-07-2022, nr. C/13/698490 / HA ZA 21-238

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie

Lokhorst vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van Zhonghongjian tot betaling aan Lokhorst van:

a) € 1.286.764,05, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente verhoogd met twee procentpunten over € 1.146.705,25 vanaf 2 maart 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;

b) de proces- en nakosten.

Lokhorst heeft haar vordering als volgt toegelicht. Lokhorst heeft op grond van de aannemingsovereenkomst, de Casco + en de Casco ++ werkzaamheden verricht voor Zhonghongjian (inclusief meerwerk) voor een totaalbedrag van € 30.979.649,80. Van dit totaalbedrag heeft Zhonghongjian een bedrag van € 1.033.983,- onbetaald gelaten. Daarnaast heeft Lokhorst een tweetal bedragen van in totaal € 102.672,32 betaald aan derden die voor rekening van Zhonghongjian komt. De van Zhonghongjian te vorderen hoofdsom komt neer op € 1.136.655,32. Ondanks herhaalde aanmaningen is Zhonghongjian niet tot betaling van de hoofdsom overgegaan, aldus Lokhorst. Het totaal van Zhonghongjian te vorderen bedrag bedraagt volgens Lokhorst:

Hoofdsom € 1.136.655,32

Rente tot 1 maart 2021 € 140.058,80

Beslagkosten € 3.274,93

Buitengerechtelijke kosten € 6.775,00 +

Totaal € 1.286.764,05

Zhonghongjian voert verweer. Zhonghongjian meent dat op haar geen betalingsverplichting rust, omdat 1) Lokhorst het werk te laat heeft opgeleverd waardoor Lokhorst jegens Zhonghongjian boetes heeft verbeurd van in totaal € 1.897.500,- exclusief btw en 2) het werk deels niet goed is uitgevoerd waardoor Zhonghongjian schade lijdt. Deze schadevergoeding bestaat volgens Zhonghongjian onder meer uit de claim van [naam bv] jegens Zhonghongjian van in totaal € 2.471.108,79. Tot slot voert Zhonghongjian aan dat zij met betrekking tot de gebreken ook schade heeft geleden bestaande uit onderzoekskosten, kosten van adviseurs, herstelkosten, hogere kosten in verband met de veel langer dan oorspronkelijk benodigde directievoering en juridische kosten. Zhonghongjian meent daarom dat zij de betaling van de openstaande facturen terecht mocht opschorten en vordert in reconventie de betaling van de verbeurde boetes en schadevergoeding nader op te maken bij staat.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Onder verwijzing naar hetgeen Zhonghongjian in conventie als verweer heeft aangevoerd, en na vermeerdering van eis, vordert Zhonghongjian in reconventie, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

a) veroordeling van Lokhorst om binnen tien dagen na dagtekening van het te dezen wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn aan Zhonghongjian te voldoen de verbeurde boetes van € 2.715.000,- exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van verschuldigdheid tot en met de datum van betaling;

b) veroordeling van Lokhorst tot vergoeding van Zhonghongjians schade op te maken bij staat;

c) veroordeling van Lokhorst om binnen tien dagen na dit vonnis aan Zhonghongjian te betalen € 2.061,70 exclusief btw, te vemeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid tot en met de datum van betaling;

d) veroordeling van Lokhorst in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Lokhorst voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld.

Tussen partijen is niet in geschil dat Zhonghongjian uit hoofde van de aannemingsovereenkomst thans een bedrag van € 1.033.983,- is verschuldigd aan Lokhorst. Zhonghongjian meent de betaling van dit bedrag terecht te hebben opgeschort,

omdat 1) het werk te laat is opgeleverd als gevolg waarvan Lokhorst jegens Zhonghongjian boetes heeft verbeurd van in totaal € 2.715.500,- exclusief btw en 2) het werk deels niet goed is uitgevoerd waardoor Zhonghongjian schade lijdt van potentieel meer dan € 2,4 miljoen. Zhonghongjian meent daarom dat hij de betaling van de openstaande facturen terecht mocht opschorten en vordert in reconventie de betaling van de verbeurde boetes en schadevergoeding nader op te maken bij staat.

Voor beantwoording van de in deze zaak voorliggende vragen – waaronder de vragen of Lokhorst jegens Zhonghongjian boetes heeft verbeurd, of Lokhorst jegens Zhonghongjian in de nakoming van zijn verplichtingen is tekortgeschoten en dus of opschorting is toegestaan – is allereerst van belang dat komt vast te staan wat partijen zijn overeengekomen over de opleveringsdata van de te verrichten werkzaamheden en op welke data uiteindelijk de oplevering van de verschillende onderdelen van het project heeft plaatsgevonden. Hierover verschillen partijen namelijk van mening.

Het project

Vast staat dat partijen een aannemingsovereenkomst hebben gesloten waarbij Lokhorst zich jegens Zhonghongjian heeft verplicht om het door Zhonghongjian ontworpen project te ontwikkelen, bestaande uit de realisatie van appartementen, het hotel, verhuurbare ruimten op de begane grond en de ondergrondse parkeergarage. De realisatie van de appartementen is geen onderwerp van geschil tussen partijen. De appartementsrechten zijn door Zhonghongjian verkocht aan particulieren, met wie Lokhorst separate aannemingsovereenkomsten heeft gesloten. Ten aanzien van het hotel had Zhonghongjian het plan opgevat om het te verhuren aan een derde. Ten tijde van de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst was er nog geen exploitant/huurder bekend. Tijdens de realisatie van het project heeft Zhonghongjian een huurovereenkomst gesloten met [naam bv] . Wat betreft de verhuurbare ruimten, waarvan in de aannemingsovereenkomst verder geen definitie wordt gegeven, is tussen partijen niet in geschil dat hiermee het restaurant en het kantoor wordt bedoeld. Partijen zijn verdeeld over de vraag wat zij zijn overeengekomen ten aanzien van de opleveringsdata voor het hotel, het restaurant en het kantoor.

Overeengekomen opleveringsdata

Lokhorst stelt dat partijen zijn overeengekomen dat voor het hotel, het restaurant en het kantoor dezelfde opleveringsdatum gold. Aanvankelijk waren partijen in de aannemingsovereenkomst als opleveringsdatum voor deze onderdelen 29 december 2017 overeengekomen, maar gelet op de aanvullingen in de Casco + en Casco ++ is deze datum opgeschoven naar 31 mei 2018. Omdat Zhonghongjian na de Casco ++ wederom opdracht had gegeven voor extra wijzigingen, hebben partijen uiteindelijk een knip gemaakt tussen de begane grond van het hotel en de verdiepingsvloeren van het hotel. Voor de verdiepingsvloeren kwamen partijen na veelvuldig onderhandelen 6 juli 2018 overeen, alsook voor het kantoor en het restaurant, en voor de begane grond van het hotel 13 augustus 2018, aldus Lokhorst.

Zhonghongjian betoogt dat partijen ten aanzien van het restaurant en het kantoor geen wijzigingen hebben doorgevoerd in de Casco + en Casco ++, zodat voor deze onderdelen nog steeds de opleveringsdatum zoals vermeld in de aannemingsovereenkomst gold, te weten 29 december 2017.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij tijdens de realisatie van het project hebben afgesproken dat de verdiepingsvloeren van het hotel op 6 juli 2018 en de begane grond van het hotel op 13 augustus 2018 diende te worden opgeleverd. Partijen verschillen van mening over de opleveringsdatum van het restaurant en het kantoor. Bij beantwoording van de vraag wat partijen ten aanzien van de opleveringsdatum zijn overeengekomen en wat zij over en weer op dat punt van elkaar mochten verwachten (Haviltex), zijn de volgende omstandigheden van belang. Uit de stellingen van partijen tijdens de mondelinge behandeling maakt de rechtbank op dat het project moet worden gezien als twee deelprojecten, namelijk een gedeelte voor de particuliere kopers van de appartementen en een gedeelte dat toekomt aan Zhonghongjian, zijnde het hotel, het restaurant en het kantoor, oftewel het commerciële gedeelte. Gelet op deze splitsing in het project acht de rechtbank aannemelijk dat partijen bij de wijzigingen in de Casco + en Casco ++ de opleveringsdatum van het gehele commerciële gedeelte hebben beoogd uit te stellen. Deze zienswijze wordt ondersteund doordat partijen na de wijzigingen in de Casco + en Casco ++ niet met elkaar hebben gecorrespondeerd over het opleveringsmoment van 29 december 2017 ten aanzien van het restaurant en het kantoor, terwijl partijen dit herhaaldelijk en veelvuldig hebben gedaan ten aanzien van de overige onderdelen van het project. Indien de opleveringsdatum van 29 december 2017 ten aanzien van het restaurant en kantoor nog steeds zou gelden, dan had het ook voor de hand gelegen om bij het verstrijken van die datum daarover correspondentie tussen partijen aan te treffen waarin over die datum en mogelijke financiële consequenties wordt gesproken. Dat is niet het geval. De stelling van Zhonghongjian dat in de Casco + en Casco ++ wordt gesproken over ‘inbouwpakket van het hotelgedeelte’ en dat de wijziging van de opleveringsdatum daarom alleen betrekking heeft op het hotel wordt niet gevolgd. Lokhorst heeft tijdens de mondelinge behandeling hiertegen aangevoerd dat in de Casco + en Casco ++ ook een koppeling wordt gemaakt tussen het restaurant en het hotel, wat op zijn beurt weer een aanknopingspunt vormt voor de stelling van Lokhorst.

Gelet op het bovenstaande gaat de rechtbank ervan uit dat met de wijzigingen in de Casco + en Casco ++ niet alleen de opleveringsdatum ten aanzien van het hotel is uitgesteld maar ook van het restaurant en het kantoor. Als overeengekomen opleveringsdatum voor het restaurant en het hotel wordt derhalve 6 juli 2018 aangenomen.

Uiteindelijke opleveringsdata

Partijen zijn het erover eens dat de oplevering van het restaurant en kantoor op 23 juli 2018 heeft plaatsgevonden.

Ten aanzien van de verdiepingen 1 tot en met 8 van het hotel zijn partijen verdeeld over de vraag wanneer de uiteindelijke oplevering heeft plaatsgevonden. Lokhorst stelt dat Zhonghongjian de oplevering op 6 juli 2018 ten onrechte heeft geweigerd, zodat van die datum moet worden uitgegaan. Zhonghongjian betoogt dat de verdiepingsvloeren op 6 juli 2018 verre van oplevergereed waren en dat zij op 20 juli 2018 heeft ingestemd met oplevering. Wat hier verder ook van zij, het antwoord op de vraag wanneer de verdiepingsvloeren uiteindelijk zijn opgeleverd kan in het midden blijven, aangezien de periode waarover Zhonghongjian boete vordert volledig overlapt met de gevorderde boete ten aanzien van de late oplevering van het restaurant en kantoor en partijen een vast boetebedrag van € 7.500,- per dag zijn overeengekomen (zie 4.23 voor een tabel).

Tot slot verschillen partijen van mening over de vraag wanneer de begane grond van het hotel uiteindelijk is opgeleverd. Volgens Lokhorst is dat op 13 augustus 2018 geweest, toen Zhonghongjian de oplevering ten onrechte weigerde, dan wel op 5 september 2018 toen Zhonghongjian het werk feitelijk in gebruik nam. Zhonghongjian heeft het voorgaande betwist en onder verwijzing naar het proces-verbaal van oplevering van 2 januari 2019 aangevoerd dat de oplevering op 2 januari 2019 heeft plaatsgevonden.

Uit het proces-verbaal van 2 januari 2019, dat door beide partijen is ondertekend, blijkt dat op 20 december 2018 de opname van de begane grond van het hotel heeft plaatsgevonden en dat Zhonghongjian op 2 januari 2019 de oplevering heeft geaccepteerd. Dit komt overeen met de e-mail van Zhonghongjian van 2 januari 2019 die zij aan Lokhorst heeft verstuurd, waarin Zhonghongjian kort samengevat schrijft dat het hotel wat haar betreft niet oplevergereed is, maar dat zij onder een aantal voorwaarden de oplevering zal aanvaarden. De rechtbank kan Lokhorst niet volgen in haar betoog dat de oplevering veel eerder heeft plaatsgevonden, namelijk op 13 augustus 2018. In een e-mailbericht van 10 augustus 2018 schrijft BBB, de bouwdirectie van Zhonghongjian, aan Lokhorst dat de begane grond van het hotel nog niet opname- c.q. opleveringsgereed is, dat Zhonghongjian de begane grond maandag 13 augustus 2018 niet zal accepteren en een nieuwe afspraak moet worden gemaakt. Als redenen worden onder andere gemeld dat Lokhorst een aantal werkzaamheden dient uit te voeren en dat er lekkages zijn in het hotel. Bij e-mail van 13 augustus 2018 heeft Lokhorst vervolgens een plan met betrekking tot de lekkages medegedeeld aan Zhonghongjian en BBN. Uit deze e-mail blijkt ook dat er nog geen opname van het werk heeft plaatsgevonden. Deze gang van zaken alsook de lekkages heeft Lokhorst niet betwist. Hieruit kan niet de conclusie worden getrokken dat de begane grond van het hotel op 13 augustus 2018 gereed was voor oplevering en dat Zhonghongjian de oplevering op dat moment ten onrechte heeft geweigerd.

Ook de stelling van Lokhorst dat de begane grond van het hotel op 5 september 2018 is opgeleverd, omdat Zhonghongjian het hotel toen feitelijk in gebruik nam wordt niet gevolgd. Uit het door Zhonghongjian overgelegd opnamerapport van 4 september 2018 maakt de rechtbank op dat er niet alleen sprake was van lekkages in het hotel, maar ook van een groot aantal uit te voeren werkzaamheden. Dat partijen in de aannemingsovereenkomst zijn overeengekomen dat niet alle installaties werkend zullen zijn bij de oplevering maakt het voorgaande niet anders, aangezien de uit te voeren werkzaamheden niet uitsluitend betrekking hebben op installaties. Verder is van belang dat Zhonghongjian in dit verband onbetwist heeft aangevoerd dat er op 13 september 2018 een bespreking tussen Lokhorst, Zhonghongjian en [naam bv] heeft plaatsgevonden en dat hieruit volgde dat Lokhorst nog veel werkzaamheden diende uit te voeren voordat de begane grond kon worden opgeleverd. Het feitelijk in gebruik nemen van het hotel kan – als dat al zou komen vast te staan – onder deze omstandigheden dan ook niet tot de conclusie leiden dat er is opgeleverd.

De conclusie is dat Lokhorst haar stelling dat de oplevering eerder dan 2 januari 2019 heeft plaatsgevonden niet voldoende concreet heeft onderbouwd, zodat de rechtbank ervan uit gaat dat de oplevering van de begane grond van het hotel conform het door partijen ondertekende proces-verbaal op 2 januari 2019 heeft plaatsgevonden.

Korting op de aanneemsom (boete)

Vervolgens is de vraag aan de orde of Lokhorst jegens Zhonghongjian boetes / korting is verschuldigd voor de te late oplevering van het restaurant, het kantoor en de begane grond van het hotel.

Lokhorst betoogt dat Zhonghongjian geen aanspraak kan maken op de korting zoals overeengekomen in de aannemingsovereenkomst. Volgens Lokhorst heeft Zhonghongjian in strijd gehandeld met de ratio van § 42 lid 6 UAV 1992 door de korting niet meteen met de eerstvolgende factuur te verrekenen. De ratio van deze regel is dat de aannemer dan zo snel mogelijk weet of een korting wordt opgelegd en of hij zich ertegen moet verweren, aldus Lokhorst. Daarnaast heeft Zhonghongjian niet afwijzend gereageerd op de brief van 10 juli 2018 van Lokhorst waarin is aangegeven dat de boete niet meer van toepassing is (2.14). Verder stelt Lokhorst dat Zhonghongjian over de periode 23 juli 2018 tot en met 2 januari 2019 de drie facturen volledig aan Lokhorst heeft betaald, terwijl Zhonghongjian in die periode vermeend recht had op korting. Door de facturen te betalen zonder korting in rekening te brengen, is het recht van Zhonghongjian om dat alsnog te doen, of om daar een betaling voor op te schorten, vervallen, aldus Lokhorst.

Zhonghongjian voert aan dat zij geen afstand heeft gedaan van haar recht de korting toe te passen en dat haar recht evenmin is vervallen. Het feit dat Zhonghongjian de korting niet bij de eerstvolgende termijnen heeft verrekend, maakt nog niet dat zij haar aanspraak daarop verliest. Dat boetes ook later kunnen worden geïncasseerd of verrekend, ook voor het eerst in een juridische procedure, wordt bevestigd in vaste overheidsrechtspraak en rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Zhonghongjian heeft tijdens diverse gesprekken met Lokhorst steeds gewezen op de vertraging op de planning, waarbij ook de korting ter sprake is gekomen, aldus steeds Zhonghongjian.

Volgens lid 6 van § 42 lid UAV 1992 worden kortingen die volgens de overeenkomst door de aannemer verschuldigd zijn (in casu wegens te late oplevering van het werk), bij de eerstvolgende betalingstermijn en zo nodig bij volgende termijnen van betaling ingehouden of op andere wijze op de aannemer verhaald. Volgens vaste rechtspraak van de Raad van Arbitrage (o.m. RvA 16 juli 1984, nr. 11.222, RvA 3 juli 1991, nr. 14.375 en RvA 15 mei 2014, nr. 71.905) geldt dat het recht op korting wegens te late oplevering niet vervalt enkel en alleen omdat de boete niet is ingehouden op de eerstvolgende betalingstermijn. Die sanctie staat ook niet vermeld in § 42 lid 6 UAV 1992 en zou ook niet aansluiten bij het leerstuk van rechtsverwerking (waarover hierna onder 4.19). Het bepaalde in lid 6 is vooral bedoeld als een recht voor de opdrachtgever om al in een vroeg stadium kortingen te verrekenen (gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4363). Het is dus geen verplichting om de korting direct te verrekenen. Dat blijkt ook uit het einde van de bepaling, waarin staat dat de opdrachtgever kortingen op andere wijze op de aannemer kan verhalen.

Voor rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (o.m. HR 29 september 1995, NJ 1996, 95). Daarvan is in dit geval geen sprake. Uit hetgeen hiervoor reeds is overwogen, is niet gebleken dat Lokhorst uit gedragingen of uitlatingen van Zhonghongjian heeft kunnen afleiden dat deze instemde met een latere datum van oplevering zonder dat hiervoor recht op korting bestond, zeker nu Zhonghongjian onbetwist heeft aangevoerd dat zij met Lokhorst tijdens een bespreking in het najaar van 2018 hebben gesproken over de achterstanden in het werk en het toepassen van de korting. Het enkele feit dat Zhonghongjian niet (afwijzend) heeft gereageerd op de brief van Lokhorst van 10 juli 2018 waarin Lokhorst aangeeft dat de korting niet meer van toepassing is, maakt nog niet dat Zhonghongjian haar recht om de korting toe te passen zou hebben verwerkt. Een enkel stilzitten is daarvoor immers niet voldoende (o.m. HR 26 maart 1999, NJ 1999, 45). Afgezien van het tijdsverloop heeft Lokhorst geen feiten of omstandigheden gesteld waaraan zij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat Zhonghongjian geen aanspraak zou maken op de korting. Dat Zhonghongjian meerdere facturen heeft betaald zonder de korting hierop reeds in mindering te brengen zoals Lokhorst betoogt, doet hier niet aan af gelet op de hiervoor weergegeven mogelijkheid om de kortingen ook op een andere wijze op de aannemer te verhalen. Voorts heeft Lokhorst geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij onredelijk in haar verdediging of anderszins is benadeeld doordat Zhonghongjian eerst in deze procedure (bij conclusie van antwoord) aanspraak maakt op korting. De omstandigheid die Lokhorst nog aanvoert ten aanzien van het laat aanleveren van de gegevens door Zhonghongjian en het gebrek aan haast van Zhonghongjian bij de oplevering van het werk, hetgeen Zhonghongjian betwist, kan niet tot een ander oordeel leiden.

De conclusie is dat Zhonghongjian jegens Lokhorst aanspraak kan maken op korting wegens te late oplevering van het werk.

Partijen twisten vervolgens over de vraag of het bij de berekening van de korting gaat over kalenderdagen (werkdagen én niet-werkdagen) of alleen over werkdagen. Zhonghongjian stelt dat de korting per kalenderdag moet worden berekend, overeenkomstig de bepaling 00.02.41 van het bestek en dat hiermee is afgeweken van § 42 lid 3 UAV 2012. Lokhorst bestrijdt dit en voert aan dat de korting conform artikel 7 van de aannemingsovereenkomst € 7.500,- per werkdag moet worden berekend.

De rechtbank is van oordeel dat de korting per werkdag moet worden berekend. In artikel 7 van de aannemingsovereenkomst is bepaald dat de korting € 7.500,- per werkdag bedraagt. Dit is in overeenstemming met het bepaalde in § 42 lid 3 UAV 2012 waarin ook over werkdagen wordt gesproken. Weliswaar is in het bestek uitdrukkelijk afgeweken van deze bepaling in de UAV 2012, maar de aannemingsovereenkomst prevaleert boven het bestek. Concreet betekent dit dus dat bij te late oplevering door Lokhorst een korting wordt toegepast van € 7.500,- per werkdag en niet per kalenderdag.

Nu vaststaat dat de korting per werkdag wordt berekend, kan de korting als volgt worden berekend:

De conclusie is dat Zhonghongjian aanspraak kan maken op korting van € 787.500,- wegens te late oplevering van het werk. Daarmee komt de rechtbank tot het oordeel dat Zhonghongjian haar verplichting tot betaling van de openstaande facturen jegens Lokhorst terecht heeft opgeschort.

Gestelde gebreken - schadestaatprocedure

In reconventie beroept Zhonghongjian zich ten aanzien van haar betalingsverplichting in conventie op opschorting in afwachting van een verrekening met de door haar in reconventie gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat.

De rechtbank overweegt dat dit op zich mogelijk is. Een partij mag zich beroepen op opschorting ook als het bestaan van de tegenvordering en de omvang daarvan pas in een later stadium (bijvoorbeeld in een schadestaatprocedure) zou komen vast te staan. In een dergelijk geval, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat van een partij die zich, teneinde de mogelijkheid van latere verrekening open te houden, op een opschortingsrecht beroept, mag de rechter volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is volstaan met een voorshands oordeel over (de omvang van) die tegenvordering (Hoge Raad, 21 september 2007, ECLI:NL:HR2007: BA9610 (Ammerlaan/Enthoven)).

Beoordeeld dient te worden of Zhonghongjian voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij aanspraak kan maken op een schadevergoeding en of de omvang van een dergelijke vordering voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Uit de eis in reconventie en de tijdens de mondelinge behandeling gegeven toelichting stelt Zhonghongjian aanspraak te hebben op een bedrag van ruim € 2,4 miljoen als gevolg van het gebrekkige werk c.q. het gebrekkig en/of niet tijdig verhelpen van de gebreken. Daarnaast stelt Zhonghongjian ook schade te hebben geleden bestaande uit onderzoekskosten, kosten van adviseurs, herstelkosten, hogere kosten in verband met de veel langer dan oorspronkelijk benodigde directievoering en juridische kosten. Lokhorst heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd zowel ten aanzien van het bestaan van een tegenvordering als ten aanzien van de omvang daarvan. Lokhorst betwist dat het door [naam bv] van Zhonghongjian gevorderde bedrag aan schadevergoeding een op een kan worden doorgelegd naar Lokhorst.

De rechtbank oordeelt dat Zhonghongjian in deze stand van de procedure voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een tegenvordering op Lokhorst heeft. In ieder geval kan worden vastgesteld dat door de te late oplevering van het hotel aan Zhonghongjian zij schade heeft geleden doordat zij op haar beurt het hotel te laat aan [naam bv] kon opleveren. Gelet op de door Zhonghongjian aangedragen punten is de rechtbank voorshands van oordeel dat de omvang van de gestelde schade voldoende is om het beroep op opschorting van de in conventie vastgestelde betalingsverplichting aan Lokhorst voor minimaal het resterende deel van de betalingsverplichting van afgerond € 250.000,- te rechtvaardigen (de niet betaalde aanneemsom van € 1.033.983,- minus de korting van € 787.500,-). De in reconventie onder 3.5 (b) gevorderde veroordeling van Lokhorst tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat zal worden toegewezen. In de schadestaatprocedure kunnen partijen het verdere debat over de gestelde gebreken voeren, waarin tegen die tijd de uitkomst van de procedure tussen Zhonghongjian en [naam bv] kan worden meegenomen.

Ter zijde wordt hier opgemerkt dat het opschortingsverweer slechts tijdelijk kan worden gevoerd. Het ligt dus op de weg van Zhonghongjian om voortvarend tot de opstelling van de schadestaat over te gaan.

Vordering van € 102.672,32

Tot slot is Lokhorst van mening dat Zhonghongjian ook een tweetal bedragen van in totaal € 102.672,32 is verschuldigd aan Lokhorst. Deze vordering bestaat uit 1) een bedrag van € 77.672,32 in verband met het aanpassen/camoufleren van de ventilatiekanalen op de daken van het gebouw en 2) een bedrag van € 25.000,- inclusief btw in verband met een geschil met de vereniging van eigenaars van de appartementen (hierna: de VvE) omtrent de installaties in de parkeergarage. Zhonghongjian heeft deze vordering betwist.

Ten aanzien van het eerste punt (de op daken gesitueerde ventilatiekanalen) stelt Lokhorst dat zij tijdens de uitvoering van deze werkzaamheden is gestuit op klachten van een aantal kopers van de appartementen. Deze kopers, die vanuit hun balkon zicht hebben op daken, waren niet bereid het appartement af te nemen tenzij de situatie werd gewijzigd of zij schadeloos werden gesteld. Lokhorst heeft zich toen genoodzaakt gezien het verloop van de kanalen aan te passen, bij enkele kopers de balustrade ondoorzichtig te maken met folie en de aanwezige kanalen te camoufleren met een kunsthaag. Daarnaast heeft Lokhorst aan één koper een vergoeding betaald voor gemaakte advocaatkosten.

Het door Lokhorst gevorderde bedrag van € 77.672,32 wordt afgewezen. Lokhorst heeft deze vordering gebaseerd op het tekortschieten van Zhonghongjian in haar rol als projectontwikkelaar, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd welke verbintenis Zhonghongjian zou hebben geschonden. Lokhorst heeft weliswaar gesteld dat de kanalen door een door Zhonghongjian ingeschakelde installatieadviseur zijn ontworpen, maar hiertegen heeft Zhonghongjian aangevoerd dat Lokhorsts onderaannemer Van Galen het voorstel tot uitwerking van de ventilatiekanalen heeft gedaan, welk voorstel Lokhorst vervolgens na acceptatie door Zhonghongjian, heeft uitgevoerd. In dit verband heeft Zhonghongjian terecht aangevoerd dat indien de ventilatiekanalen niet op deze wijze hadden mogen worden uitgevoerd, hetgeen Zhonghongjian overigens betwist, Lokhorst Zhonghongjian daarvoor vooraf had moeten waarschuwen. Dit heeft zij niet gedaan. Bovendien heeft Lokhorst Zhonghongjian ook niet de gelegenheid gegeven om zelf tot een andere oplossing te komen. Tot slot heeft Zhonghongjian met een beroep op de tussen Lokhorst en de kopers van de appartementen gesloten overeenkomst aangevoerd dat Lokhorst jegens de kopers niet verplicht was om ze tegemoet te komen. De kopers hadden kort gezegd de ventilatiekanalen op de daken van het gebouw te dulden. Dit alles heeft Lokhorst niet betwist. Dat Lokhorst ondanks voorgaande - uit eigener beweging - is overgegaan tot het uitvoeren van de werkzaamheden rondom de ventilatiekanalen en daarvoor kosten heeft gemaakt, komt dan ook voor haar eigen risico.

Ten aanzien van het tweede punt stelt Lokhorst dat zij door toedoen van Zhonghongjian kosten heeft moeten maken. Lokhorst stelt dat zij op grond van de aannemingsovereenkomst de verplichting had om de parkeergarage op te leveren aan Zhonghongjian en op grond van de met de koper van de appartementen gesloten koopovereenkomst de verplichting had om de parkeergarage op te leveren aan de VvE. De VvE ging echter niet akkoord met de oplevering van de parkeergarage vanwege de aldaar aanwezige installaties. Tijdens de bouw had Zhonghongjian ten behoeve van het hotel en het restaurant vetafscheiders, airco-units en bijbehorende leidingen door een andere installateur in de parkeergarage laten aanbrengen. Dit is volgens Lokhorst in strijd met de splitsingsakte gebeurd. De VvE was na veelvuldig onderhandelen en betaling van een bedrag van € 25.000,- door Lokhorst bereid om de oplevering van de parkeergarage te aanvaarden. Dit bedrag heeft Lokhorst voor Zhonghongjian voorgeschoten en daarom dient Zhonghongjian dit bedrag terug te betalen.

De rechtbank begrijpt uit het betoog van Lokhorst dat zij in een impasse is geraakt doordat zij aan de ene kant werd geconfronteerd met de VvE die niet bereid bleek de oplevering van de parkeergarage te aanvaarden zolang de installaties aanwezig waren en aan de andere kant met het feit zat dat de parkeergarage met de aanwezige installaties reeds was opgeleverd aan Zhonghongjian. Dit leverde een geschil op tussen Lokhorst, Zhonghongjian en de VvE, dat partijen uiteindelijk onderling hebben opgelost. Uit het procesdossier en uit de verklaringen van partijen tijdens de mondelinge behandeling maakt de rechtbank op dat zij een minnelijke regeling hebben getroffen omtrent de installaties, waarbij betaling door Lokhorst en Zhonghongjian van ieder € 25.000,- aan de VvE een onderdeel van deze regeling was. Partijen hebben voornoemd bedrag ook betaald aan de VvE. Gelet op deze gang van zaken is het betoog van Lokhorst dat Zhonghongjian verplicht is ook haar deel voor haar rekening te nemen niet te volgen. Indien zij van mening was dat Zhonghongjian in strijd met de splitsingsakte en dus onbevoegd installaties in de parkeergarage heeft aangebracht, dan lag het op haar weg om Zhonghongjian hiervan op de hoogte te brengen en haar in gebreke te stellen. Dat heeft Lokhorst niet gedaan.

Het voorgaande betekent dat de vordering van Lokhorst dat ziet op veroordeling van Zhonghongjian tot betaling van € 102.672,32 wordt afgewezen.

in conventie

De conclusie is dat Zhonghongjian terecht haar betalingsverplichting jegens Lokhorst mocht opschorten. Dit betekent dat Zhonghongjian nooit in verzuim is geweest. De door Lokhorst gevorderde wettelijke rente ad € 140.058,80 en de buitengerechtelijke kosten hebben gelet op dit oordeel geen grondslag, aangezien hiervoor vereist is dat de schuldenaar in verzuim is. De vorderingen van Lokhorst op dit punt worden daarom afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde beslagkosten.

Lokhorst zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zhonghongjian worden begroot op:

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat € 7.998,00 (2,0 punten × tarief VIII ad € 3.999,00)

Totaal € 12.198,00

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld. De over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar, op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

in reconventie

De door Zhonghongjian gevorderde kosten onder 3.5 sub c) worden toegewezen. Zhonghongjian heeft aangevoerd dat zij teneinde het beslag op te heffen een bankgarantie heeft doen stellen waarbij dezelfde entiteit is vermeld als de partij die beslag had doen laten leggen. Omdat Lokhorst niet heeft betwist dat zij het conservatoir derdenbeslag heeft doen laten leggen namens een verkeerde entiteit en Zhonghongjian extra kosten heeft moeten maken om de bankgarantie op verzoek van Lokhorst en ten gunste van haar te corrigeren, zullen de met deze correctie verband houdende kosten worden toegewezen. Uit de overgelegde factuur blijkt dat deze kosten € 2.061,70 inclusief btw bedragen.

Lokhorst zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Zhonghongjian op basis van het toegewezen bedrag aan verbeurde boetes van € 787.500,- op: € 1.607,- (1,0 punt × factor 0,5 × tarief VII ad € 3.214,00).

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld. De over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar, op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Lokhorst in de proceskosten, aan de zijde van Zhonghongjian tot op heden begroot op € 12.198,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

in reconventie

veroordeelt Lokhorst tot vergoeding van Zhonghongjians schade, nader op te maken bij staat,

veroordeelt Lokhorst om binnen tien dagen na de dagtekening van dit vonnis aan Zhonghongjian te betalen een bedrag van € 2.061,70, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vervaldatum van de factuur tot aan de voldoening,

veroordeelt Lokhorst in de proceskosten, aan de zijde van Zhonghongjian tot op heden begroot op € 1.607,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in conventie en in reconventie

veroordeelt Lokhorst in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Lokhorst niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.R. Jöbsis, rechter, bijgestaan door mr. M. Sahin, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2022.