8.2 Inleiding Duits ontslag(proces)recht

De belangrijkste regels over het einde van de arbeidsovereenkomst zijn te vinden in het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), het Kündigungsschutzgesetz (KSchG) en het Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

De arbeidsovereenkomst kan net als naar Nederlands recht op verschillende wijzen eindigen.1 De belangrijkste beëindigingswijze is de opzegging (Kündigung).2

Hierna zal ik globaal de regels beschrijven die een werkgever in acht moet nemen bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met de werknemer.

De werkgever die de arbeidsovereenkomst met een werknemer wenst op te zeggen dient dit ingevolge § 623 BGB schriftelijk te doen. Voldoet de werkgever niet aan dit vormvereiste, dan is de opzegging nietig.3 Niet vereist is dat de schriftelijke opzegging de gronden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst vermeldt.4 Daarnaast dient de werkgever in beginsel een opzegtermijn in acht te nemen. Deze termijn is afhankelijk van de lengte van het dienstverband van de betreffende werknemer en bedraagt minimaal vier weken en kan oplopen tot zeven maanden bij een dienstverband van twintig jaar of langer.5Is een proeftijd overeengekomen – deze kan maximaal zes maanden duren – dan kan de werkgever opzeggen met inachtneming van een termijn van twee weken.6 Het gevolg van het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn door de werkgever is dat de arbeidsovereenkomst pas eindigt op de eerste dag nadat de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd bij toepassing van de juiste opzegtermijn.7 De regels over de opzegtermijn gelden alleen voor de ordentliche Kündigung (normale opzegging). Voor de auβerordentliche Kündigung,8 vergelijkbaar met de Nederlandse onverwijlde opzegging wegens een dringende reden, geldt geen opzegtermijn. De werkgever kan een werknemer ingevolge § 626 Abs. 1 BGB auβerordentlich opzeggen indien, gelet op alle omstandigheden van het geval, van hem niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst tot afloop van de opzegtermijn, dan wel tot afloop van de overeengekomen tijd, te laten voortduren. Ik beperk mij in het vervolg tot de ordentliche Kündigung.

Is het KSchG van toepassing, dan is voor de rechtsgeldige normale opzegging een redelijke grond noodzakelijk.9 Volgens § 1 Abs. 1 KSchG moet een opzegging, op straffe van nietigheid, ‘sociaal gerechtvaardigd’ zijn.10 Berust een opzegging niet op één van de limitatief opgesomde gronden in § 1 Abs. 2 KSchG, dan is de opzegging sociaal ongerechtvaardigd en kan de werknemer de Duitse arbeidsrechter verzoeken om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst niet door de opzegging is beëindigd. Wijst de rechter dit verzoek toe dan betekent dit dat de arbeidsovereenkomst nooit door de opzegging is beëindigd. De werknemer kan aanspraak maken op wedertewerkstelling en met terugwerkende kracht op doorbetaling van loon.11

Daarnaast geldt als voorwaarde voor een rechtsgeldige werkgeversopzegging, dat de ondernemingsraad (OR) vooraf geraadpleegd is. Verzuimt de werkgever dit te doen, dan is de opzegging nietig.12 Deze raadplegingsprocedure bij de OR wordt in de Duitse literatuur aangemerkt als een preventieve ontslagtoets.13 De OR kan de voorgenomen opzegging door de werkgever op een vijftal limitatieve gronden tegenspreken (Widersprechen).14 Het gevolg daarvan is dat de werkgever, indien hij de opzegging toch doorzet en de werknemer als reactie daarop een ontslagproces start, de werknemer op zijn verzoek onder dezelfde arbeidsvoorwaarden tewerk moet blijven stellen totdat de rechter onherroepelijk in het ontslagproces heeft beslist.15

Het Duitse ontslagrecht kent net als het Nederlandse een aantal bijzondere ontslagverboden. Zo is ingevolge § 9 Abs. 1Mutterschutzgesetz (MuSchG) de opzegging van een vrouw tijdens de zwangerschap en tot vier maanden na de bevalling verboden.16 Het voorgaande geldt in gelijke zin voor de opzegging van een werknemer vanaf acht weken vóór de aanvang van en tijdens het recht op ouderschapsverlof (Elternzeit).17 Daarnaast vormt lidmaatschap van de OR of het hebben van andere bepaalde vertegenwoordigende functies een bijzonder ontslagverbod.18 Anders dan in het kader van het ontslagverbod bij zwangerschap/bevalling en ouderschapsverlof behoort een buitengewone (auβerordentliche) opzegging ondanks lidmaatschap van de OR wel tot de mogelijkheden, mits voorafgaande toestemming van de OR of vervangende toestemming is verkregen van de arbeidsrechter in eerste instantie, het Arbeitsgericht.19 Verder zijn de vervulling van de militaire dienstplicht en het aangaan van een leerarbeidsovereenkomst bijzondere opzegverboden.20 Deze opzegverboden gelden alleen voor de ordentliche Kündigung.21 Ten slotte is de opzegging wegens overgang van onderneming verboden.22

De opzegging door de werkgever in strijd met een bijzonder opzegverbod wordt met nietigheid bedreigd.23

Naast de bijzondere opzegverboden kent het Duitse recht ook een aantal algemene nietigheidsgronden. Zo is nietig, de opzegging in strijd met de goede zeden (§ 138 BGB), met de discriminatieverboden (§§ 138, 612a, 242 BGB) of met het victimisatieverbod (§ 612a BGB). Voor bepaalde bijzondere groepen van werknemers geldt verder geen absoluut ontslagverbod, maar wel een bijzondere beperking. Zo is voor de opzegging van een zwaar gehandicapte werknemer voorafgaande toestemming nodig van het ‘Bureau voor het veiligstellen van de integratie van gehandicapten in het beroepsleven’ (Integratiebureau).24

Overigens zij opgemerkt dat de mogelijkheden in Duitsland tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarmee de wettelijke ontslagbescherming omzeild kan worden, beperkter zijn dan in Nederland. Het sinds 1 januari 2001 in werking getreden Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) bepaalt in § 14 Abs. 1 dat voor het aangaan van een bepaaldetijdcontract een objectieve rechtvaardiging moet bestaan.25 Zo een objectieve rechtvaardiging doet zich volgens § 14 Abs. 1 TzBfG met name voor wanneer: (i) aan de arbeidsprestatie slechts tijdelijk behoefte bestaat, (ii) de overeenkomst voor bepaalde tijd volgt op een opleiding of studie, om de overgang van de werknemer naar een aansluitende arbeidsplaats te vergemakkelijken, (iii) de werknemer een andere werknemer vervangt, (iv) de aard van de te verrichten arbeid een overeenkomst voor bepaalde tijd rechtvaardigt, (v) de overeenkomst voor bepaalde tijd een proeftijd betreft, (vi) met de persoon van de werknemer verband houdende redenen de overeenkomst voor bepaalde tijd rechtvaardigen, (vii) de werknemer wordt betaald uit begrotingsmiddelen die uit hoofde van de begrotingsbepalingen zijn bestemd voor een dienstverband voor bepaalde tijd, en hij dienovereenkomstig wordt aangesteld, (viii) de beperking van de duur van de overeenkomst gebaseerd is op een gerechtelijke schikking.26

Met het Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt27 is per 1 januari 2004 voor nieuwe ondernemingen een uitzondering gemaakt op de voorgaande regel. Gedurende de eerste vier jaar zijn bepaaldetijdcontracten mogelijk zonder het vereiste van een objectieve rechtvaardiging.28 In het vervolg wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd buiten beschouwing gelaten.

Het hiervoor beknopt weergegeven Duitse ontslagsysteem heeft er niet altijd zo uit gezien. Het Kündigungsschutzgesetz geldt pas vanaf 1951. Duitsland kende tijdens de Tweede Wereldoorlog een vorm van preventieve ontslagtoetsing door de overheid – die wel wordt beschouwd als voorloper van het Nederlandse art. 6 BBA.29 Voordat dieper wordt ingegaan op de Duitse ontslagprocedures (preventief en repressief), wordt voor een beter begrip daarvan eerst enige aandacht besteed aan de historische ontwikkeling van het Duitse ontslag(proces)recht.