6.3 Registergoederen

Anders dan bij veel roerende zaken is het probleem bij onroerende zaken en andere registergoederen nauwelijks gelegen in het behoud van een door middel van zaaksvervanging verkregen aanspraak. Problemen met zaaksvorming, natrekking of vermenging doen zich bij registergoederen hoogst zelden voor. Voor zover een onroerende zaak als hoofdzaak optreedt bij natrekking, beïnvloedt dit de rechten van de betrokkenen ten aanzien van deze onroerende zaak in beginsel niet. Het object van hun recht wordt uitgebreid of beperkt, maar het verandert niet in een andere zaak.1

Ook problemen met individualiseerbaarheid die bij roerende zaken voor ernstige complicaties kunnen zorgen, doen zich bij registergoederen in veel mindere mate voor. Teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen zijn niet met vergelijkbare vervoermiddelen te verwarren. Over de individualiseerbaarheid van grondstukken wordt weliswaar vaak gediscussieerd en hun volledig kunstmatige karakter maakt dat de grenzen erg flexibel zijn,2 maar dat een erf een registerzaak is, staat in beginsel vast, net als de globale ligging.3

Bij de toepassing van zaaksvervanging bij registergoederen bestaat echter een andere discussie, namelijk in hoeverre het verkrijgen van vervangende rechten hierop mogelijk is zonder een overeenkomstige inschrijving in de openbare registers.4 Toepassing van zaaksvervanging gaat naar haar aard niet gepaard met een dergelijke inschrijving. Het uitgangspunt van dit proefschrift is immers dat de vervangende rechten direct worden toegekend op grond van de wet en niet door een (al dan niet met behulp van art. 3:110 BW geconstrueerde) vestiging of overdracht, waarbij art. 3:89 en 3:260 BW inschrijving van een notariële akte in de openbare registers vereisen. Deze vereisten zijn meestal wel van belang bij de verkrijging van het surrogaat voorafgaand aan of in de eerste in het hoofdstuk over de methode beschreven stap. Deze primaire verkrijging, veelal onder bijzondere titel, moet voldoen aan de eisen die hieraan in het goederenrecht gesteld worden, inclusief inschrijving van een afschrift van de notariële akte in de openbare registers (art. 3:89 BW). In de tweede stap treedt het aldus verkregen registergoed op als surrogaat, waarbij door middel van de wettelijke bepalingen van zaaksvervanging in beginsel een ander als eigenaar wordt aangewezen en/of de verkregen zaak met een beperkt recht wordt belast.5 In deze stap is geen sprake van een derivatieve verkrijging, maar van een originaire verkrijging van rechtswege, die mogelijk is zonder dat daarbij sprake is van de eerdergenoemde formaliteiten van inschrijving in de openbare registers.

Uiteraard kunnen bij de verkrijging onmiddellijk de vervangende rechten worden vermeld in de akte. In dat geval leidt zaaksvervanging niet tot problemen door onvolledige openbare registers. In het onderstaande wordt echter steeds uitgegaan van casus waarin bij de verkrijging van het vervangende registergoed in de akte van levering rechten die door middel van zaaksvervanging op het goed komen te rusten, niet worden opgemerkt. Staat het gegeven dat zaaksvervanging rechten op registergoederen kan laten ontstaan zonder dat dit onmiddellijk door een inschrijving uit de openbare registers blijkt, dan in de weg aan het aanmerken van registergoederen als vervangend goed bij zaaksvervanging? Voor de beantwoording van deze vraag moet de rol van inschrijving in de openbare registers in het rechtsverkeer ten aanzien van registergoederen nader worden bekeken.

In het streven naar voldoende rechtszekerheid ten aanzien van onroerende zaken spelen de openbare registers en het stelsel van publicatie een belangrijke rol. Het Nederlandse recht kent geen stelsel waarin de daadwerkelijke juridische verhoudingen altijd overeenkomen met de vermelding in de openbare registers.6 Een dergelijk positief stelsel is bij de invoering van het huidige BW van de hand gewezen.7 De mogelijkheid dat de werkelijke verhoudingen afwijken van hetgeen uit de openbare registers blijkt, bijvoorbeeld door vernietiging van ingeschreven rechtshandelingen of verjaring, is ingecalculeerd. Eventuele onwenselijke gevolgen hiervan worden in belangrijke mate gemitigeerd door aanvullende beschermingsbepalingen en daarnaast wordt naar een zo groot mogelijke volledigheid en betrouwbaarheid van de registers gestreefd.8 Het Nederlandse stelsel wordt daarom wel als semi-positief bestempeld.9 Rechtsverkrijging door middel van zaaksvervanging gaat in beginsel niet gepaard met een inschrijving in de openbare registers. Het registratiesysteem houdt rekening met het ontstaan van goederenrechtelijke aanspraken op registergoederen zonder inschrijving hiervan in de openbare registers, waardoor het zich niet verzet tegen een toepassing van zaaksvervanging zonder inschrijving.

Bij het beantwoorden van de vraag naar de mogelijkheden van zaaksvervanging bij registergoederen moet worden gekeken naar de gevolgen voor het registerstelsel. Het vereist naar mijn mening een afweging van de betrokken belangen, waarbij geldt dat het toelaten van zaaksvervanging ter bescherming van een bepaalde rechthebbende niet ten koste mag gaan van de eveneens beschermenswaardige positie van derden. Het middel mag niet erger zijn dan de kwaal. In het onderstaande wordt gekeken hoe deze belangenafweging in diverse gevallen van zaaksvervanging uitvalt. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen die gevallen waarin door middel van zaaksvervanging oorspronkelijke rechten op het ene registergoed op een ander registergoed worden voortgezet en gevallen waarbij de oorspronkelijke rechten niet op een registergoed rusten.

In de eerste categorie gevallen van zaaksvervanging is steeds sprake van een oorspronkelijk recht dat betrekking heeft op een registergoed. Door een beschikkingshandeling verlaat dit goed de bij zaaksvervanging centraal staande rechtsverhouding en hiervoor komt een ander registergoed in de plaats. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien een perceel belast met een erfdienstbaarheid wordt gesplitst waardoor nieuwe percelen ontstaan, maar ook wanneer een vruchtgebruiker die hiertoe bevoegd is de ene onroerende zaak ruilt voor een andere.10 Op grond van de genoemde belangenafweging tussen degene die door zaaksvervanging wordt beschermd en de derden in het rechtsverkeer bestaat weinig bezwaar tegen het aannemen van vervangende rechten uitsluitend op grond van de wet en zonder directe inschrijving van deze vervangende rechten in de openbare registers. De vervangende rechten zijn in deze situaties namelijk steeds indirect uit de registers kenbaar.

In het eerste voorbeeld stelt art. 5:76 BW dat de nieuwe zaken met het op het oorspronkelijke goed rustende recht zijn belast. Aangenomen kan worden dat dit geldt ongeacht een inschrijving van deze belastingen van de nieuwe, dienende erven, nu deze beperkte rechten uit de registers blijken door hun vermelding bij het oorspronkelijke dienende erf, gecombineerd met de ingeschreven verdeling van dat goed.11

Bij de splitsing van een registergoed in appartementsrechten komen op het oorspronkelijke registergoed rustende rechten te rusten op alle appartementsrechten die ontstaan (art. 5:114 BW) en bij de opheffing van een splitsing in appartementsrechten geldt, dat op de tenietgaande appartementsrechten gevestigde rechten kunnen worden uitgeoefend op het met het oorspronkelijke goed corresponderende aandeel in het geheel (art. 5:146 BW). In beide gevallen geldt dat de voort te zetten rechten kunnen worden gekend uit het register door een combinatie van de laatste inschrijving met de voorgaande situatie en de wettelijke bepalingen van zaaksvervanging.

Ook in het geval waarin een aandeel in een onverdeelde registergoed is bezwaard en later toedeling plaatsvindt aan de zekerheidsgever of blooteigenaar, zijn de vervangende rechten op het toegedeelde registergoed indirect kenbaar, doordat zowel de bezwaring van het aandeel als de verdeling uit de registers blijkt.12 In al deze gevallen geldt mijns inziens dat inschrijving van de vervangende rechten in de openbare registers door deze op te nemen in de akte van verdeling of splitsing wenselijk is, maar niet strikt noodzakelijk voor het ontstaan van de vervangende rechten.

Registergoederen zijn in deze gevallen niet uitgesloten als surrogaat bij zaaksvervanging. Een inschrijving van de vervangende rechten is mogelijk en wenselijk door deze te noemen in de akte van levering, verdeling of splitsing.13 Een dergelijke inschrijving van de vervangende rechten is echter niet noodzakelijk voor het tot stand komen van deze rechten, omdat de rechtszekerheid niet in gevaar komt. De vervangende rechten zijn steeds kenbaar door een combinatie van de oorspronkelijke inschrijving, de nieuwe inschrijving en de wettelijke bepaling waarop de voortzetting van de rechten is gebaseerd. Het algemene maatschappelijke belang dat is gediend met rechtszekerheid en kenbaarheid van de vervangende rechten, is hiermee voldoende gediend, waardoor eveneens recht wordt gedaan aan het door zaaksvervanging beschermde belang. Zaaksvervanging ten aanzien van registergoederen en rechtszekerheid bijten elkaar hier niet.

In de andere gevallen waarbij een registergoed als surrogaat bij zaaksvervanging dienst kan doen, is het goed waarop het te behouden recht rust, geen registergoed. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer een echtgenoot een onroerende zaak verkrijgt die aan hem alleen wordt geleverd, terwijl de financiële middelen die worden aangewend om de koopsom te voldoen, afkomstig zijn uit gemeenschappelijk vermogen of het eigen vermogen van zijn vrouw. Een soortgelijk voorbeeld doet zich voor wanneer een vruchtgebruiker of een bezwaarde van een fideicommis, bevoegd beschikkend over het belaste vermogen, op eigen naam een registergoed verkrijgt.14 De voort te zetten rechten zien in dit geval in beginsel niet op registergoederen en de vervangende rechten zijn niet kenbaar uit de registers door de combinatie van opvolgende inschrijvingen en wettelijke bepalingen.15 Welke invloed heeft dit verschil ten opzichte van de hiervoor beschreven situatie op de afweging tussen zaaksvervanging en publiciteit?

De onderhavige gevallen doen denken aan de situatie waarvoor art. 3:110 BW is geschreven. Een door de ene persoon verrichte rechtshandeling moet daarbij leiden tot de verkrijging (van een recht) door een ander vanwege de rechtsverhouding die tussen beiden bestaat. Mijns inziens staat de verkrijging van vervangende rechten door zaaksvervanging weliswaar los van de toepassing van middellijke vertegenwoordiging,16 maar dit wil niet zeggen dat hetgeen ten aanzien van de toepassing van dit artikel is overwogen, hier zonder belang is. Het resultaat van zaaksvervanging is ten aanzien van registergoederen vergelijkbaar met de eventuele toepassing van art. 3:110 BW in dat geval: de verkrijging door de ander is niet kenbaar uit de openbare registers.17 Daarom kan bij het maken van de belangenafweging waarde worden gehecht aan de bewoordingen van de Hoge Raad in het arrest Modehuis Nolly, waarin directe verkrijging van registergoederen door de principaal of achterman bij middellijke vertegenwoordiging werd afgewezen. Volgens de Hoge Raad is 'een dergelijke wijze van eigendomsverkrijging van onroerend goed onverenigbaar […] met art. 671 BW [vgl. art. 3:89 BW, JBS] en met de door dit wetsvoorschrift beoogde openbaarheid van de eigendomsverkrijging van onroerend goed door middel van overdracht'.18 Deze overweging heeft een algemene gelding die ook bij zaaksvervanging van belang is. Zij speelt daarom eveneens een rol bij beantwoording van de vraag naar de (on)mogelijkheid van zaaksvervanging bij registergoederen in de onderhavige gevallen.19

Staat de rechtszekerheid in de weg aan de toepassing van zaaksvervanging ten aanzien van onroerende zaken en andere registergoederen, in gevallen waarin het oorspronkelijke goed geen registergoed is en wanneer de vervangende rechten niet bij de levering worden benoemd? Deze vraag kan op drie wijzen worden beantwoord.

Het eerste mogelijke antwoord luidt in beginsel bevestigend: zaaksvervanging is uitgesloten als een inschrijving van de vervangende rechten in de openbare registers ontbreekt. Doordat onroerende zaken en andere registergoederen niet zonder meer als surrogaat voor zaaksvervanging in aanmerking komen, wordt volledig tegemoet gekomen aan de belangen van het rechtsverkeer. Aan de openbaarheid bij eigendomsverkrijging van registergoederen wordt een doorslaggevende betekenis toegekend.20 Onjuistheid van de registers wordt zoveel mogelijk vermeden, doordat het ontstaan van vervangende rechten zonder inschrijving onmogelijk is.

Het tweede mogelijke antwoord, 'ja en nee', is bepleit door Perrick.21 Dit lijkt een gulden middenweg tussen het uitsluiten en het volledig toelaten van registergoed als surrogaat zonder vermelding in de openbare registers. Volgens Perrick kan door zaaksvervanging ten aanzien van registergoederen niet worden bereikt dat een ander dan de verkrijger volgens de in de openbare registers ingeschreven overdracht (de enige) rechthebbende wordt. In zoverre wordt de centrale vraag, of de rechtszekerheid in deze categorie gevallen in de weg staat aan zaaksvervanging bij registergoederen, bevestigend beantwoord. Het is naar zijn mening echter wel mogelijk dat beperkte rechten en andere, gedeelde goederenrechtelijke aanspraken behouden blijven zonder inschrijving in de openbare registers. Zo wordt de echtgenoot die met voornamelijk gemeenschappelijke middelen een onroerende zaak in eigen naam verwerft, dit grondstuk geacht gemeenschappelijk met zijn vrouw te hebben verkregen.22 Ook is het mogelijk dat de vruchtgebruiker een vervangend recht van vruchtgebruik krijgt op een registergoed dat aan de hoofdgerechtigde is geleverd, zonder dat van dit beperkte recht melding is gemaakt in de openbare registers.23

In het derde en meest vergaande antwoord is zaaksvervanging ten aanzien van registergoederen volledig mogelijk en is de inschrijving in de openbare registers niet van invloed op het al dan niet ontstaan van een vervangende aanspraak. De werking van zaaksvervanging wijkt in dit geval eigenlijk niet af van de werking bij niet-registergoederen als surrogaat. Het ontstaan van de vervangende rechten is uitsluitend op de wet gebaseerd. De werking van de derde oplossing moet daarbij in zoverre worden gerelativeerd, dat hiermee niet is gezegd dat de vervangende rechten ook direct dezelfde volledige absolute werking hebben als aanspraken die wel door middel van een inschrijving in de openbare registers tot stand zijn gekomen. Het uitgangspunt dient te zijn dat de van rechtswege ontstane aanspraken pas inroepbaar zijn tegen derden, vanaf het moment dat zij hiervan op de hoogte kunnen zijn. Een dergelijke oplossing, waarbij op absolute rechten niet zonder aan nadere vereisten te voldoen een volledig beroep kan worden gedaan ten aanzien van een of meer derden, komt in het recht vaker voor.24 Op vergelijkbare wijze kan worden aangenomen dat de rechten op registergoederen bij zaaksvervanging wel direct ontstaan, maar dat zij pas aan derden te goeder trouw kunnen worden tegengeworpen als zij hiervan door inschrijving in de openbare registers op de hoogte kunnen zijn.25 Inschrijving in de openbare registers is in dit geval geen voorwaarde voor het tot stand komen van het vervangende recht zoals in de eerste benadering, maar wel noodzakelijk voor de inroepbaarheid van dit recht jegens derden. Dit geldt dan zowel voor het bestaan van beperkte rechten als voor wijzigingen in de eigendomsverhoudingen. De door zaaksvervanging ontstane vervangende rechten zonder vermelding in de openbare registers zijn hierdoor vergelijkbaar met het vervangende pandrecht op grond van art. 3:229 BW, dat 'stil' is tot er mededeling is gedaan. Deze optie leidt tot stille hypotheekrechten en rechten van vruchtgebruik, waarvan derden in beginsel geen hinder ondervinden, omdat deze rechten niet tegen hen kunnen worden ingeroepen, voorzover zij van het bestaan niet op de hoogte zijn. De bescherming die door zaaksvervanging wordt geboden, werkt in deze derde benadering pas optimaal als de vervangende rechten kenbaar zijn door de inschrijving in de openbare registers.26

Een keuze tussen deze opties vereist een nadere beschouwing van de gevolgen hiervan. De tweede mogelijkheid valt daarbij wat mij betreft als eerste af. Het is de vraag of deze gemengde benadering ook een algemene verbetering oplevert in de hanteerbaarheid en effectiviteit van zaaksvervanging. De getrokken lijn komt op mij enigszins willekeurig over en het maken van een dergelijk onderscheid tussen goederenrechtelijke rechten overtuigt mij niet. Zoals ook in paragraaf 5.3.2 is aangegeven, lijkt het mij wenselijk om eigendom en hieruit direct afgeleide beperkte rechten in beginsel zoveel mogelijk gelijk te behandelen. Zaaksvervanging ten aanzien van eigendom is bij dit tweede antwoord in beginsel uitgesloten, waardoor eigenaren zich meestal niet op bescherming kunnen beroepen. Ten aanzien van beperkte rechten is zaaksvervanging vaak wel mogelijk, waardoor beperkt gerechtigden wel worden beschermd. Daarbij is het niet duidelijk waarom het principieel wel mogelijk is om gezamenlijk eigendom te verkrijgen door echtgenoten, zonder dat de tweede rechthebbende in de registers is vermeld, maar het niet mogelijk is voor de andere echtgenoot om de volledige eigendom te verkrijgen, als voornamelijk zijn eigen middelen zijn ingezet bij de verkrijging door zijn partner.27 De vervanging is ten aanzien van degene aan wie is geleverd wel verdedigbaar, nu zowel volledige als gemeenschappelijke eigendom een vorm van eigendom is. Voor de in deze gevallen tevens verkrijgende partner geldt echter dat zijn of haar recht geheel niet uit de registers blijkt. Ook het huwelijksgoederenregister kan hooguit aangeven of een verder onderzoek naar de gerechtigdheid wenselijk is. Het is de vraag of door de nadruk te leggen op de gewenste interne verhoudingen, wel voldoende oog is voor de negatieve gevolgen voor de rechtszekerheid in het gekozen registerstelsel.

De eerste en de derde optie blijven dus over. Kleijn en Mellema-Kranenburg kiezen voor de eerste oplossing.28 Mellema-Kranenburg acht het voortbestaan van een recht van vruchtgebruik op een registergoed alleen mogelijk, wanneer de zaak op naam van de hoofdgerechtigde is gesteld en tevens in de notariële transportakte het vruchtgebruik wordt geconstateerd.29 De vervangende aanspraken moeten op het moment van de verkrijging van het registergoed uit de registers blijken, zonder dat sprake is van een nieuwe vestiging van het betrokken recht. Volstaan kan worden met het 'constateren' van zaaksvervanging in de in te schrijven notariële akte van levering. Wanneer sprake is van een oplettende notaris en een openhartige verkrijger die eerlijk vertelt hoe de vork in de steel zit, kan dus ook in deze visie van rechtswege een vervangend recht ontstaan.

Als de vervangende rechten echter niet onmiddellijk worden geconstateerd, lijkt zaaksvervanging in deze benadering uitgesloten. Een discussie over de mogelijkheden en de gevolgen van eventuele latere inschrijving is dan mijns inziens overbodig, omdat het onwenselijk is dat zaaksvervanging eenmaal tenietgegane rechten kan doen herleven.30 Het behoud van een aanspraak met overname van oorspronkelijke eigenschappen, met name de datum van vestiging, is dan uitgesloten, omdat het opleven van geëindigde absolute rechten moeilijk is te verenigen met de rechtszekerheid.31

De aantrekkingskracht van deze oplossing ligt in haar eenvoud32 en in de consequente behandeling van registergoederen in verhouding tot art. 3:110 BW. Dit type goederen blijft een afzonderlijke categorie vormen, waarbij aan de mogelijkheden om rechten te verkrijgen bijzondere eisen worden gesteld. Daarmee is meteen het nadeel van deze benadering gegeven. Aan zaaksvervanging ten aanzien van registergoederen wordt een extra voorwaarde verbonden, namelijk onmiddellijke inschrijving van de verkregen rechten in de openbare registers. De uitsluiting van verkrijging van vervangende rechten door zaaksvervanging als hieraan niet is voldaan, beperkt de effectiviteit van de geboden bescherming van degene die zich op zaaksvervanging moet beroepen aanzienlijk. Kenmerkend is namelijk dat deze personen niet bij de centraal staande rechtshandelingen betrokken zijn en zij kunnen er dus ook niet op toezien dat het extra vereiste wordt nageleefd. Voor het behoud van hun rechten van de oorspronkelijke datum worden zij afhankelijk van de welwillendheid en het juridische inzicht van de handelende ander.

De bescherming geboden door zaaksvervanging is in de derde benadering veel groter. Dit antwoord sluit aan bij tendensen uit het verleden33 en bij de flexibelere invulling van het publiciteitsbeginsel. Dit beginsel speelt bij de verkrijging van registergoederen weliswaar een grotere rol dan bij niet-registergoederen,34 maar het toepassingsbereik lijkt beperkt tot gevallen van overdracht en bezwaring.35 Het gegeven dat bij dergelijke doelbewuste mutaties ten aanzien van de rechtsverhoudingen bij registergoederen hoge eisen worden gesteld aan de publiciteit, kan niet direct worden vertaald naar gelijke hoge eisen bij de toekenning van vervangende rechten op grond van de wet. Wanneer de wetgever kiest voor een andere wijze van rechtsverkrijging, zoals toekenning van rechten van rechtswege, is hij niet noodzakelijk gebonden aan de eisen die hij voor een overdracht door betrokkenen noodzakelijk acht.

Dit neemt echter niet weg dat het nadeel van deze benadering is, dat zaaksvervanging ertoe leidt dat de vermeldingen in de openbare registers vaker afwijken van de juridische realiteit. Bij de beoordeling van de omvang van de gevaren voor de rechtszekerheid moet worden gekeken naar de regelingen die de gevolgen van het ontbreken van een inschrijving verzachten. De rechtszekerheid is namelijk niet alleen gediend met een hoge mate van betrouwbaarheid van de openbare registers, maar hieraan kan ook tegemoet worden gekomen door toereikende bepalingen die derden beschermen als zij zijn afgegaan op hetgeen uit de openbare registers blijkt.

Met name art. 3:24 BW kan eventueel voor de noodzakelijke bescherming van de derden te goeder trouw zorgen.36 Deze bepaling beschermt verkrijgers onder bijzondere titel tegen niet ingeschreven feiten, mits zij van dit feit ook niet op een andere manier op de hoogte zijn geraakt. Dit artikel wordt gezien als een invulling van de goede trouw, waarbij de onderzoeksplicht wordt beperkt tot kennisname van de inschrijvingen in de openbare registers.37 Deze bescherming wordt ook geboden bij verkrijging van een beschikkingsonbevoegde.38 Hiermee lijkt een ruime bescherming te worden gegeven aan derden, waardoor recht wordt gedaan aan de eisen die het rechtsverkeer stelt aan de kenbaarheid van rechten ten aanzien van registergoederen.

Het artikel kent echter een beperkte reikwijdte. De eerste beperking hangt samen met art. 3:17 BW. Zij is uitsluitend van toepassing op feiten die niet zijn ingeschreven, maar wel inschrijfbaar zijn.39 Dit vereiste leidt eventueel tot problemen bij de toepassing in gevallen van zaaksvervanging, nu de in art. 3:17 BW gegeven limitatieve opsomming van facultatief inschrijfbare feiten40 niet direct geëquipeerd lijkt voor de inschrijving van verkrijgingen door zaaksvervanging. De meeste bepalingen van zaaksvervanging behelzen geen voorziening om inschrijving van de betreffende feiten mogelijk te maken, waardoor de ruime categorie uit de aanhef van het eerste lid geen uitkomst biedt. Ook sub a van de hierop volgende opsomming kan niet worden ingeroepen, nu de verkrijging van aanspraken in het voorliggende geval is gebaseerd op de wet en niet op een rechtshandeling.41 Bij de niet direct bij de verkrijging van het vervangende registergoed vermelde vervangende rechten in de akte van levering is men daarom aangewezen op art. 3:17 onder e en f BW. Om een door middel van zaaksvervanging verkregen recht in te kunnen schrijven op een later tijdstip dan bij de verkrijging van het surrogaat, moet de rechthebbende dus een actie tot verkrijging van een verklaring voor recht instellen (art. 3:302 BW).42 Het nadeel hiervan is dat dit tijd en geld kost, maar daar staat tegenover dat het waarschijnlijk wenselijk is enige controle te hebben op het constateren van het al dan niet van rechtswege ontstaan zijn van aanspraken op registergoederen. Of deze controle echter door een rechter moet plaatsvinden, is de vraag, nu verjaring in beginsel zonder nadere formaliteiten kan worden ingeschreven op grond van art. 3:17 lid 1 onder i BW. Het is naar mijn mening dan ook wenselijk aan de lijst van art. 3:17 lid 1 BW een extra categorie toe te voegen, waardoor door zaaksvervanging verkregen aanspraken zelfstandige inschrijfbare feiten worden. Dit biedt uitkomst in de eerdergenoemde gevallen, waarin het vervangende recht reeds indirect uit de registers kenbaar is, maar een aanvullende directe vermelding wenselijk is om teleurstellingen te voorkomen en wanneer de verschillende betrokkenen de aanspraken uit zaaksvervanging erkennen, maar vermelding in de akte van levering achterwege is gebleven.

De tweede beperking van de reikwijdte van art. 3:24 BW is dat slechts verkrijgers onder bijzondere titel worden beschermd. Daaronder valt volgens de parlementaire geschiedenis niet alleen degene aan wie een registergoed of een beperkt recht daarop wordt overgedragen, maar ook hij die door vestiging of afstand een beperkt recht of, in plaats van de hem tevoren slechts toekomende blote eigendom, de voile eigendom van het goed verkrijgt en degene die een afhankelijk beperkt recht heeft verkregen door de verkrijging van het recht waaraan dat afhankelijke recht is verbonden.43 Rechtsopvolgers onder algemene titel worden daarbij indirect beschermd, namelijk voorzover hun rechtsvoorganger werd beschermd. Hetzelfde geldt voor opvolgers onder bijzondere titel van rechtsopvolgers onder bijzondere titel.44

Geen bescherming wordt geboden aan degene die een registergoed in bezit neemt.45 Ten aanzien van de bescherming nodig tegen door zaaksvervanging verkregen aanspraken is deze beperking niet bezwaarlijk. Bij inbezitneming van registergoederen maakt het nauwelijks uit wie de oorspronkelijke gerechtigde was en of hierop beperkte rechten rustten. Niet beschermd worden echter ook de huurder, de beslaglegger en anderen die een persoonlijke aanspraak ten aanzien van het betrokken registergoed krijgen.46 Ook schuldeisers die zijn teleurgesteld in hun verwachtingen, die zij bij het ontstaan van hun vordering mogelijk uit de registers hebben geput ten aanzien van hetgeen als verhaalsobject voor die vordering zou kunnen dienen, kunnen geen beroep doen op art. 3:24 BW.47

Dit gebrek aan bescherming kan ten aanzien van de teleurgestelde schuldeisers of beslagleggers misschien nog op de koop toe worden genomen, nu hun verwijt neerkomt op (het niet verwezenlijken van) een schijn van kredietwaardigheid en dit argument heden ten dage weinig overtuigingskracht meer heeft. Wanneer zij een grotere zekerheid wensen, staat of stond hen althans de weg open naar het bedingen van een zekerheidsrecht (hypotheek), waarbij na inschrijving wel een beroep op bescherming kan worden gedaan tegen niet ingeschreven rechten. Daar kan echter tegenover worden gezet dat het vreemd lijkt dat beslagleggers de ene keer wel en de andere keer niet op bescherming van de wet kunnen rekenen.48

Het gebrek aan bescherming van huurders is problematischer. Stel een huurder sluit, afgaand op de gegevens uit de openbare registers, een huurcontract met een hoofdgerechtigde die als volledig eigenaar in de registers teboekstaat een huurovereenkomst sluit, terwijl de vruchtgebruiker hiertoe in de onderlinge verhoudingen de enige bevoegde is. Op een later tijdstip kan de huurder geconfronteerd worden met een hem onbekende vruchtgebruiker, die gebruiker blijkt te zijn van het gehuurde. Deze kan wegens het ontbreken van een overeenkomst met de huurder de laatste verzoeken het pand te ontruimen. De huurder heeft dan een persoonlijke vordering uit wanprestatie wegens tekortkoming in de nakoming van de verplichting tot het verschaffen van huurgenot jegens de hoofdgerechtigde. Het belang van huur ligt echter met name bij woningen, meer dan bij andere verbintenissen, in de nakoming van de overeengekomen prestatie en minder in de vermogenswaarde die deze verbintenis representeert. Bij het sluiten van een huurovereenkomst met een verhuurder die geen eigenaar is of onbevoegd blijkt te zijn, wordt het belang van de huurder in ernstige mate geschaad, terwijl een beroep op art. 3:24 BW is uitgesloten.49

Naar mijn mening is de door art. 3:24 BW geboden bescherming te beperkt om de derde genoemde benadering naar geldend recht te verdedigen.50 Daarom moet mijns inziens worden geconcludeerd dat naar geldend recht registergoederen niet als surrogaat bij zaaksvervanging kunnen optreden, tenzij de vervangende rechten onmiddellijk, direct dan wel indirect, uit de openbare registers blijken.51 Uitsluitend indien een betere bescherming wordt geboden aan een ieder met een gerechtvaardigd belang die ten onrechte heeft vertrouwd op de onjuiste vermelding van de rechtsverhoudingen in de openbare registers, kunnen registergoederen als surrogaat bij zaaksvervanging worden toegelaten zonder aanvullende toepassingsvoorwaarden.52 Dit vereist in de eerste plaats dat zaaksvervanging een inschrijfbaar feit wordt in de zin van art. 3:17 BW en in de tweede plaats dat meer derden een beroep kunnen doen op bescherming vergelijkbaar met die geboden door art. 3:24 BW. Een voorbeeld van een dergelijke, aanvullende bescherming wordt geboden door art. 1:97 lid 1, derde volzin en lid 1 eerste volzin (nieuw) BW, dat er binnen een huwelijksgemeenschap voor zorgt dat degene die in het register staat vermeld als rechthebbende ook de bestuursbevoegdheid heeft. Zolang de wet deze bescherming niet biedt, heeft de eerst gegeven optie in andere gevallen de voorkeur. De wetgever is hier aan zet. Daar waar hij de bescherming van zaaksvervanging ook bij verkrijging van registergoederen wenselijk acht, dient hij om deze ook te kunnen realiseren, de bescherming tegen niet-ingeschreven feiten uit te breiden.

Zonder uitbreiding van de bescherming van het rechtsverkeer tegen niet ingeschreven feiten, gaat naar mijn mening het algemene belang dat is gediend met een maximale rechtszekerheid voor de bescherming door zaaksvervanging. Daarbij ben ik met Perrick van mening dat de bepalingen van zaaksvervanging verplichten tot een levering aan de juiste persoon en tot vermelding van andere vervangende rechten bij de levering.53 Wanneer niet aan deze aanvullende vereisten voor zaaksvervanging is voldaan, treedt geen zaaksvervanging op.

De beperking van de bescherming door zaaksvervanging die hiervan het gevolg is, kan daarbij worden verzacht door aan te nemen dat de bepalingen van zaaksvervanging recht geven op vestiging van een nieuw, vervangend recht, als het optreden van zaaksvervanging van rechtswege niet heeft plaatsgevonden. Wanneer dus een vruchtgebruiker een onroerende zaak krijgt geleverd die eigenlijk op naam van de hoofdgerechtigde had moeten staan, ofwel aan de hoofdgerechtigde wordt geleverd maar de vermelding van het vruchtgebruik ontbreekt, bestaat naar geldend recht geen ruimte voor zaaksvervanging. De gevolgen worden daarbij beperkt door de vruchtgebruiker of de hoofdgerechtigde een recht op 'herstel' van de beoogde toestand toe te kennen.54 Bij levering aan de hoofdgerechtigde heeft de vruchtgebruiker het recht op vestiging van een nieuw beperkt recht en bij levering aan de vruchtgebruiker kan de hoofdgerechtigde naar mijn mening overdracht onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik eisen. In beide gevallen geeft de zaaksvervangingsbepaling de rechtsgrond of de titel voor de noodzakelijke levering of vestiging en ontstaat een nieuw recht op de datum van de inschrijving van de notariële akte in de openbare registers.

Registergoederen kunnen een surrogaat zijn bij zaaksvervanging als de vervangende rechten direct dan wel indirect kenbaar zijn uit de openbare registers. Dit is een aanvullende eis voor het van rechtswege optreden van zaaksvervanging, die noodzakelijk is om de met het registerstelsel beoogde bescherming van het rechtsverkeer te blijven garanderen. Vervangende rechten die niet uit de openbare registers blijken, moeten in beginsel worden afgewezen, zolang het stelsel van bescherming van derden die vertrouwen op de juistheid van de registers, niet is uitgebreid en zaaksvervanging geen zelfstandig inschrijfbaar feit is. Een uitzondering op deze regel kan, gezien de beschermende werking van art. 1:97 lid 1 BW, worden aanvaard binnen het huwelijksvermogensrecht.

Wanneer door het niet voldoen aan de aanvullende voorwaarde geen vervangende rechten ontstaan, verschaffen de zaaksvervangingsbepalingen wel een rechtsgrond of titel voor de vestiging van een nieuw recht met een vergelijkbare omvang als het oorspronkelijke recht. Dit nieuwe recht ontstaat op het moment van de inschrijving van de aanvullende vestiging of overdracht. Van zaaksvervanging, dus van het van rechtswege verkrijgen van een recht met kenmerken van het oorspronkelijke recht, is dan echter geen sprake.