11.12 Afsluiting

De online verkiezingscampagne wordt in relatief korte tijd aan behoorlijk wat regulering onderhevig gemaakt. Deze regulering heeft tot doel om het uitgangspunt van vrije meningsvorming te waarborgen en kan, voor zover het de oprichting van advertentieregisters betreft, ook de feitelijke kansengelijkheid tussen kandidaten ondersteunen. In het tweede deel van dit proefschrift werd duidelijk dat het EHRM zich over de inhoud van het uitgangspunt van vrije meningsvorming moeilijk kan uitlaten, omdat de meningsvorming van de kiezer een intern proces is dat zich slecht voor externe (rechterlijke) evaluatie leent. Het EHRM stelt in zijn rechtspraak slechts een minimumwaarborg door een neutrale opstelling van de overheid ten opzichte van de kandidaten te vereisen. De overheid moet, met andere woorden, de (juridische) kansengelijkheid tussen kandidaten waarborgen. De EU-regelgeving, maar ook de voorgenomen regels van de aangekondigde Wpp, voorzien de vrije meningsvorming van meer inhoud. Deze nieuwe normen hebben niet zo zeer betrekking op het handelen van de overheid, maar op het handelen van de verschillende actoren die zich in het publieke debat mengen en daarmee de vrije meningsvorming van de kiezer onder druk kunnen zetten. De vrije meningsvorming wordt daarin uitgelegd als het recht voor de kiezer om niet gemanipuleerd te worden en, daarom, als een recht op complete informatie tijdens de verkiezingscampagne. De regelgeving legt de nadruk op de noodzaak van een verkiezingsdebat met een publiek karakter en zet dan ook sterk in op het betrachten van transparantie.

In paragraaf 6 gaf ik aan dat de grondslag van de toekomstige Transparantieverordening onhoudbaar is en dat het beschermen van de interne markt onvoldoende reden is voor vergaande bemoeienis met het nationale verkiezingsproces. Ik wees daarbij op artikel 4 lid 2 VEU, dat de Unie verplicht om de ‘nationale identiteit die besloten ligt in (…) [de] politieke en constitutionele basisstructuren’ van de lidstaten, te respecteren. Het nationale verkiezingsverloop (en de visie van de nationale wetgever daarop) vallen ontegenzeggelijk binnen deze categorie. Met een beroep op het vrij verkeer van diensten bewerkstelligt de Uniewetgever vergaande inmenging met het verloop van de nationale verkiezingscampagne. En passant maakt hij daarbij buitenlandse beïnvloeding van nationale politieke processen opvallend genoeg gemakkelijker, terwijl het EHRM de verdragspartijen juist de ruimte biedt om buitenlandse inmenging te voorkomen. Ik concludeerde dat de maatregelen uit het voorstel voor de Transparantieverordening, voor zover zij wenselijk zijn, niet door de Uniewetgever, maar door de Nederlandse wetgever zouden moeten worden voorgeschreven.

Vervolgens ging ik in op de maatregelen die het voorstel voor de Transparantieverordening beoogt. Voor zover deze maatregelen transparantievereisten inhouden, sluit het conceptvoorstel voor de Wpp aan bij de voorgestelde verordening. Beide instrumenten beogen de invoering van een advertentieregister, dat de bezwaren tegen microtargeting in belangrijke mate kan wegnemen. Een advertentieregister herstelt het publieke karakter van de verkiezingscampagne en zorgt ervoor dat alle kiezers een onderling gelijkwaardige informatiepositie hebben. De advertentieregisters kunnen zo bijdragen aan de vrije meningsvorming. Wel geldt dat de effectiviteit van met name het Europees register voor online politieke reclameboodschappen afhangt van de concrete inrichting ervan. De benadering van de Nederlandse regering onderscheidt zich van die van de EU-wetgever, door niet het (politieke) karakter van advertenties, maar de hoedanigheid van de verspreider (te weten de politieke partij) als uitgangspunt te nemen. Op die keuze kan men kritisch zijn, omdat het immers niet slechts de politieke partijen zijn die het verkiezingsdebat voeren. Tegelijkertijd hebben politieke partijen een specifieke rol tijdens de verkiezingen – hun campagnes zijn gericht op de verkiezing van de kandidaten die zij zelf gesteld hebben – die op hen toegesneden regelgeving rechtvaardigt. Beide registers kunnen elkaar dus aanvullen.

Het idee van de transparantieverklaring moet minder positief beoordeeld worden. Voor zover de transparantieverklaring gegevens bevat over de persoonsgegevens die gebruikt zijn voor de targeting, is zij een waardevol instrument ter waarborging van de vrije meningsvorming van de kiezer. Deze informatie stelt de kiezer in staat om zich een mening te vormen over de campagneboodschap. Ten aanzien van de informatie betreffende de ‘logica’ van de targeting geldt echter dat deze informatieverplichting een disproportionele beperking vormt op de vrijheid van (politieke) meningsuiting van adverteerders. De gegevens over de advertentie kunnen mijns inziens niet los gezien worden van de inhoud van de advertentie. Met het openbaar maken van de gegevens omtrent de ‘logica’ wordt van adverteerders verwacht dat zij inzage geven in hun campagnestrategie. Om een oordeel te kunnen vellen over de inhoud van de boodschap is een uitleg van de gedachte die aan targeting ten grondslag ligt, niet nodig, zoals ook bij andere vormen van campagnevoeren niet is vereist dat adverteerders of politieke partijen uitleggen hoe zij daarbij te werk gaan. In dat licht is het ook problematisch dat zowel het geamendeerde voorstel van de Transparantieverordening als het conceptvoorstel voor de Wpp voorschrijven dat alle transparantieverklaringen in het advertentieregister moeten worden opgenomen. Openbaarheid van de advertenties is voldoende om de verkiezingscampagne haar publieke karakter terug te geven. Van boodschappen die niet met behulp van microtargeting worden verspreid, wordt immers ook niet verwacht dat adverteerders de gedachtegang achter de advertentie uitleggen.

Vervolgens beargumenteerde ik dat de strengere vereisten die de voorgestelde Transparantieverordening beoogt te stellen aan de gegevensverwerking in het kader van microtargeting, problematisch zijn in het licht van het belang van de vrije circulatie van politieke informatie in verkiezingstijd, die nodig is voor de vrije meningsvorming van de kiezer. De vereisten zullen effectieve microtargeting bemoeilijken. Dat geldt ten eerste voor het aangescherpte toestemmingsvereiste, op grond waarvan betrokkenen hun persoonsgegevens met eigen toestemming uitdrukkelijk moeten verstrekken. De lat voor het verwerken van persoonsgegevens ten behoeve van microtargeting komt daarmee erg hoog te liggen. Ook de beperking van de categorieën persoonsgegevens die in de campagneperiode verwerkt mogen worden tot, de facto, één relevante categorie, maakt het voor adverteerders moeilijk om zich tot de gewenste doelgroep te richten. Hetzelfde geldt voor het absolute verbod op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens, dat, gegeven de brede reikwijdte van het begrip ‘bijzondere persoonsgegevens’ én de lastig te trekken grens met ‘gewone’ persoonsgegevens, eraan in de weg zal staan dat adverteerders kiezers op basis van hun (veronderstelde) politieke opvattingen benaderen, terwijl die opvattingen relevant kunnen zijn voor adverteerders om te bepalen of het zin heeft om zich met een bepaalde boodschap tot een bepaalde groep kiezers te richten.

Ik benadrukte herhaaldelijk dat de maatregelen die de bezwaren tegen microtargeting kunnen ondervangen, mijns inziens betrekkelijk eenvoudig zijn: (1) adverteerders moeten alle advertenties openbaar maken in een advertentieregister, (2) zij moeten de kiezer informeren over de persoonsgegevens die zij hebben gebruikt om de kiezer gericht te benaderen en (3) zij moeten zich houden aan de eisen die de AVG aan gegevensverwerking stelt. Verdergaande maatregelen, uitgezonderd het tegengaan van vergaande kiezersprofilering, doen afbreuk aan het belang van de verkiezingscampagne en zijn mijns inziens ongewenst.