4.2.2 Het afleiden van mindere uit meerdere bevoegdheden

Een ander probleem met betrekking tot de betekenis van het opportuniteitsbeginsel voor de aard en omvang van strafvorderlijke bevoegdheden, betreft de manier waarop deze bevoegdheden zelf kunnen worden geïnterpreteerd. Omdat het om belast is met de vervolging van strafbare feiten, maar tevens bevoegd is om deze vervolging achterwege te laten, zou daaruit kunnen worden afgeleid dat het om ook een bevoegdheid heeft om verdachten weliswaar de strafrechtelijke procedure te laten verlaten, maar dit te doen onder bepaalde voorwaarden. Daarnaast wordt uit het bestaan van het sepot ook afgeleid dat het om mag kiezen voor een beperkte omvang van de vervolging, die tot uitdrukking komt in een beperking van de tenlastelegging tot een deel van het maximaal haalbare. Deze manieren om strafvorderlijke rechtsfiguren af te leiden uit de algemene mogelijkheid om vervolging achterwege te laten worden wel gebaseerd op de redenering dat de meerdere bevoegdheid de mindere impliceert. Veel stemmen in de strafrechtelijke literatuur onderschrijven deze redenering dat wie tot het meerdere bevoegd is, ook tot het mindere bevoegd is,1 een argumentatiemethode die ook wel bekend staat als het argumentum a maiori ad minus.2 Op deze wijze kunnen verschillende bevoegdheden geconstrueerd worden uit de algemene mogelijkheid tot seponeren van de artikelen 167 en 242 Sv.

Er zijn echter twee bezwaren te maken tegen deze redenering. Het eerste bezwaar wijst op de verschillende uitkomsten van deze redenering wanneer een positieve dan wel een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel wordt gehuldigd. In het pleidooi van Moons voor erkenning van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel komt de redenering namelijk wat vreemd voor, omdat in zijn visie de cruciale bevoegdheid die aan het om wordt toegekend niet de bevoegdheid is om te seponeren terwijl in de regel moet worden vervolgd, maar juist de bevoegdheid om te kiezen óf er wel vervolgd wordt. Moons maakt bij zijn redenering, dat uit de meerdere bevoegdheid de mindere voortvloeit, namelijk gebruik van een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, terwijl hij in beginsel een voorstander van de positieve interpretatie is.3 Een zelfde constructie is te vinden bij Tak.4 De positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel werpt echter een ander licht op de redenering dat wie tot het meerdere bevoegd is, dat ook tot het mindere is: de bevoegdheid om vervolging in te stellen zou dan tevens de bevoegdheid omvatten tot voorwaardelijke niet-vervolging. Dat geldt overigens niet voor de voorwaardelijke niet-verdere vervolging, omdat die wettelijk geregeld was in artikel 244 lid 3 Sv (oud). De relatie tussen die bevoegdheden komt minder overtuigend over dan wanneer men bij een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel de bevoegdheid om voorwaardelijk te seponeren afleidt uit de bevoegdheid om onvoorwaardelijk te seponeren.

Dat deze redenering niet volledig kan overtuigen kan ook de achtergrond zijn geweest van de opvatting van Corstens en Tak, dat deze redenering op zich wel een toelaatbare rechtsgrondslag oplevert voor de voorwaardelijke niet-vervolging, maar dat beter een analoge toepassing van de voorwaardelijke niet-verdere vervolging als grondslag gekozen kan worden, in plaats van de voorwaardelijke niet-vervolging uit het onvoorwaardelijk sepot af te leiden.5 Wanneer er discussie bestaat over de interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, en die discussie nog niet duidelijk in het voordeel van één van beide kampen is beslecht,6 is het wellicht beter om geen gebruik te maken van de redenering dat uit meerdere bevoegdheden mindere bevoegdheden kunnen worden afgeleid. Zonder een expliciete verantwoording dat men een positieve dan wel negatieve interpretatie als uitgangspunt neemt, is dat in ieder geval niet overtuigend, omdat deze interpretaties tot een verschillend oordeel leiden omtrent de bruikbaarheid van de redenering.

Een tweede bezwaar tegen deze redenering is geïnspireerd op het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv. Het is immers de vraag of het legaliteitsbeginsel niet gebiedt, dat een bevoegdheid zoals die tot voorwaardelijke niet-vervolging, slechts wordt uitgeoefend wanneer daar een expliciete wettelijke grondslag voor is. Inmiddels is die grondslag in artikel 167 lid 2 Sv gecreëerd, maar dat is jarenlang anders geweest. Voor de bevoegdheid om de tenlastelegging te beperken tot een minder ernstig verwijt dan maximaal haalbaar zou zijn, bestaat nog steeds geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag. Is dat problematisch in het licht van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel? Corstens is van mening dat de voeging ad informandum een formele wettelijke grondslag vereist, omdat het een daad van vervolging betreft, en het Wetboek van Strafvordering slechts strafvorderlijke afdoening via tenlastelegging, bewezenverklaring en strafbaarverklaring kent.7 Wanneer echter voor een niet al te strikte benadering van het legaliteitsbeginsel wordt gekozen, is een opvatting mogelijk waarin slechts een wettelijke grondslag vereist is voor beslissingen die individuele burgers rechtstreeks raken. Een dergelijke opvatting laat ruimte voor aanvullende buitenwettelijke rechtsbescherming.8 De vraag is echter hoe duidelijk die begrenzing is. Wanneer het legaliteitsbeginsel zo wordt geïnterpreteerd dat de uitvoerende en de rechterlijke macht geen nieuwe bevoegdheden mogen creëren die inbreuk maken op rechten en vrijheden van burgers, dan wordt onvermijdelijk een mate van ingrijpendheid geïntroduceerd, die steeds als richtsnoer zal moeten dienen bij de beoordeling van specifieke bevoegdheden.9 Tegen een buitenwettelijke voorziening als de voorwaardelijke niet-vervolging bestaat dan wellicht geen bezwaar, omdat daarvoor een consensuele grondslag voorhanden is waarvan de mate van ingrijpendheid beperkt is. Vanuit een standpunt dat niet per se legistisch is, maar waarin wel een nauwere binding aan de wet als wenselijk wordt gezien, is dat waarschijnlijk niet overtuigend.10

Uit de keuze voor het driesporenmodel die gemaakt is door de onderzoeksgroep Strafvordering 2001, volgt dat buitengerechtelijke afdoening in het algemeen niet meer door iedereen wordt gezien als een afgeleide, consensuele variant van het klassieke model van tenlastelegging en berechting. Dat hangt waarschijnlijk daarmee samen dat het in het strafprocesrecht niet meer uitsluitend om de verdachte gaat, maar steeds meer ook de belangen van het slachtoffer gediend moeten worden, onrechtmatigheden in het vooronderzoek moeten worden behandeld en de betekenis van het proces voor de samenleving van belang is. Vanwege het ontbreken van een richtinggevend kader voor het strafprocesrecht kan het stelsel van strafvordering niet worden ontwikkeld aan de hand van redeneringen die de traditionele oriëntatie op de verdachte als uitgangspunt nemen, en moet vaker worden gekozen voor een wettelijke regeling, omdat slechts daardoor legitieme rechtsontwikkeling kan plaatsvinden. Voor een aantal rechtsfiguren die samenhangen met het opportuniteitsbeginsel is die ontwikkeling duidelijk waar te nemen. Zo is er een wettelijke grondslag in het leven geroepen voor de voorwaardelijke niet-vervolging in artikel 167 lid 2 Sv. Daarbij is het overigens onduidelijk of die keuze samenhangt met het schrappen van de voorwaardelijke niet-verdere vervolging van artikel 244 lid 3 Sv, of dat dat laatste op een vergissing van de wetgever berust.11 Ook is inmiddels een wettelijke basis gecreëerd voor het politiesepot, in artikel 152 lid 2 Sv. Het scheppen van deze wettelijke grondslagen voor bevoegdheden die op zichzelf niet de rechtspositie van de verdachte negatief beïnvloeden is ook wenselijk vanuit de overtuiging dat het strafproces ook de rechtspositie van slachtoffers zorgvuldig zou moeten regelen. Een legaliteitsbeginsel dat meer eisen stelt aan de wettelijke verankering van inbreuken op vrijheden, dan aan de verankering van rechten van verdachten, ligt dan niet meer voor de hand. En wanneer een dergelijke opvatting van het legaliteitsbeginsel wordt aangehangen, zullen rechtsfiguren die erop neer komen dat wordt afgezien van het toepassen van strafvorderlijke bevoegdheden, een expliciete wettelijke grondslag behoeven.