9.3.1 Waarborgen recht op een eerlijk proces

De huidige rechtspraak over vormfouten biedt naar mijn indruk toereikende waarborgen aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Ook Borgers & Kooijmans zijn van mening dat ‘de strafrechtelijke reactie adequaat kan worden genoemd, voor zover het gaat om de bescherming van de verdedigingsrechten’.1 De taakuitoefening van de zittingsrechter wat betreft het controleren van het voorbereidend onderzoek en het reageren op daarin geconstateerde vormfouten is hierop ook geconcentreerd. Indien het recht op een eerlijk proces door een vormfout in gevaar kan zijn gebracht, moet de zittingsrechter daaraan aandacht besteden en er, om dit gevaar af te wenden, zo nodig een rechtsgevolg aan verbinden. Dat geldt zowel voor vormfouten die binnen het bereik van art. 359a Sv vallen als voor vormfouten buiten dat kader. Objectieve aanknopingspunten voor de veronderstelling dat de waarborgen die de rechtspraak ten aanzien van dit doeleinde van het controleren en reageren op vormfouten biedt toereikend zijn, kunnen worden gevonden in het gegeven dat het aantal zaken waarin de Hoge Raad moet casseren met het oog op het waarborgen van dit recht beperkt is en dat Nederland op dit vlak zelden met een veroordeling van het EHRM wordt geconfronteerd.

Of het waarborgen van het recht op een eerlijk proces ook efficiënt gebeurt en zonder onevenredige inbreuk op de daarbij betrokken belangen, is een lastiger te beantwoorden vraag. Ook een vraag trouwens, waarvan de betekenis binnen de nationale rechtsorde zijn beperkingen kent wat betreft de mogelijkheden om aan het antwoord consequenties te verbinden, althans voor zover het EHRM de toepassing van een bepaald rechtsgevolg voorschrijft. De rechtspraak van het EHRM over de gevallen waarin bewijsuitsluiting nodig is om het recht op een eerlijk proces te waarborgen, is weliswaar beperkt van omvang, maar laat weinig ruimte voor een nationale invulling. Of in Nederland de prophylactische regels uit de Salduz-rechtspraak anno 2009 nodig waren om inbreuken op de verklaringsvrijheid te voorkomen is interessant voor de discussie tussen de nationale en de supranationale rechtsorde, maar laat ik hier verder rusten. Overigens bestaat op andere punten wel ruimte voor een nationale invulling van het reageren op vormfouten waardoor inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces, zoals bij overschrijding van de redelijke termijn. Op dat vlak bestaat in de Nederlandse literatuur discussie over de vraag of de nationale aanpak wel goed is.2