9.2.3 De last tot oprichting van een stichting

Voor de invoering van de Wet op stichtingen in 1957 werd een stichting opgericht door vermogensafzondering en het instellen van een bestuur over dat vermogen (zie 2.2.2.1). Sinds de invoering van de Wet op stichtingen moeten oprichting van de stichting en vermogenstoekenning scherp van elkaar worden onderscheiden. Dit had tot gevolg dat de stichting bij dode niet langer een uiterste wilsbeschikking was, maar voortaan de rechtshandeling tot oprichting van een stichting bij dode een uiterste wilsbeschikking vormt. Als de stichting door de erflater ook nog bij uiterste wilsbeschikking wordt begunstigd, betreft dat daardoor vanzelf een erfstelling, legaat of lastbevoordeling. De wetgever heeft de dogmatische keuze van de kwalificatie van de begunstigingen aan de rechtspraak overgelaten met als gevolg de tekst van artikel 5 Wos. De introductie van artikel 4:135 BW vloeit voort uit het verzet van Meijers tegen de dogmatische benadering van de stichting door de Hoge Raad zoals deze bleek uit het Paul Tétar van Elvenfondsarrest. Wat materieel een erfstelling of legaat was, moest dat ook formeel zijn. Door de invoering van de Wet op stichtingen was artikel 2:288 lid 1 (oud) BW al achterhaald bij de invoering van Boek 2 BW in 1976.

Door de oorsprong van de bepaling is uit het oog verloren dat artikel 4:135 lid 1 BW niets vandoen heeft met de mogelijkheid tot oprichting van een stichting bij uiterste wilsbeschikking. Daarnaast is de directe last tot oprichting van een stichting mogelijk op grond van artikel 4:130 BW. Een last is immers een uiterste wilsbeschikking die kan bestaan uit een verplichting die niet bestaat in de uitvoering van een legaat. Dit kan ook zijn de verplichting een stichting op te richten. Hiervoor hebben wij artikel 4:135 BW dus niet nodig, zo bleek in 1.1.1.1.

Wel belangrijk is artikel 4:135 lid 2 BW, zo bleek in 3.4. Hierin wordt geregeld wat de gevolgen zijn als de oprichting van een stichting mislukt als gevolg van het opnemen van de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van de stichting in een uiterste wil in een andere vorm dan een Nederlandse notariële uiterste wil.

Ook in Duitsland wordt de mogelijkheid van een mislukte uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting bij dode onder ogen gezien. Een wettelijke regeling ontbreekt echter. Uit 2.3.2.1 blijkt dat men in de literatuur in dergelijke gevallen uitgaat van het bestaan van een last tot oprichting van stichting. Deze stichting is onderworpen aan de regels van bij dode opgerichte stichting (§ 83 BGB) als de rechtshandeling geheel in de uiterste wil of het Erbvertrag is opgenomen. Als dat niet het geval is, kan de uiterste wilsbeschikking worden geïnterpreteerd als een last aan de erfgenamen een stichting onder de levenden op te richten.