III.2.2. Is het verbod een nieuw fenomeen?

De tekst van lid 1 van het huidige art. 4:4 BW werd voor het eerst aangetroffen in het Gewijzigd Ontwerp.1 De tekst zou moeten verwoorden hetgeen reeds af te leiden was uit art. 1370 lid 2 Boek 4 BW (oud).2 In laatstbedoeld artikel was opgenomen:

Tekstueel is art. 1370 lid 2 Boek 4 BW (oud) veel beperkter dan de moderne uitvoering.3

De zinsnede vanaf ‘noch’ ziet op de overeenkomst over de nog niet opengevallen nalatenschap, thans vallend onder lid 2 van art. 4:4 BW. Het eerste gedeelte van de tekst beperkt zich tot de afstand van een niet opengevallen nalatenschap, hetgeen minder ruim is dan het verbod op rechtshandelingen die een persoon belemmeren in de vrijheid zijn erfrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen. Art. 1370 lid 2 Boek 4 BW (oud) ziet daarenboven slechts op overeenkomsten. Dit laatste wordt ook geconstateerd tijdens de parlementaire behandeling.4 Het ruime art. 4:4 lid 1 BW lijkt dan ook op het eerste gezicht zo uit de lucht komen vallen.

Gelet op het motief dat ten grondslag lag aan het verbieden van de overeenkomsten van art. 1370 lid 2 Boek 4 BW(oud), te weten het niet mogen beperken van de erfrechtelijke bevoegdheden van erflater en de eventuele erfrechtelijke verkrijgers, is het evenwel niet vreemd het verbod uit te breiden naar alle rechtshandelingen.5

Een kort uitstapje naar het verleden is hier op zijn plaats.

Op 4 december 19146 oordeelde de Hoge Raad dat een beding opgenomen in een uiterste wilsbeschikking, waarin was bepaald dat een ‘boven op de legitieme’ toegekend legaat zou vervallen indien de erfgenaam/legataris niet zou dulden dat de verkrijging onder bewind werd gesteld, niet in strijd is met de wet. Deze privatieve clausule is een eenzijdige rechtshandeling van erflater, die niet is te vangen onder art. 1370 lid 2 Boek 4 BW(oud).

Laat men op deze casus het huidige art. 4:4 lid 1 BW los dan zou men anders moeten oordelen. Ook een in een testament opgenomen uiterste wilsbeschikking is immers een rechtshandeling die belemmerend kan werken en kan vallen onder art. 4:4 lid 1 BW.7 Of het de bedoeling is geweest een cautio Socini als deze onder het verbod te laten vallen, laat ik thans in het midden.8 In de loop der tijd werd art. 1370 lid 2 Boek 4 BW (oud) evenwel ruimer uitgelegd. Op 25 oktober 19859 oordeelde de Hoge Raad dat art. 1370 lid 2 Boek 4 BW(oud):

Men herkent hierin dan ook al snel art. 4:4 lid 1 BW, waarop de Hoge Raad anticipeerde. Het geschil zag overigens niet op een eenzijdige rechtshandeling, doch op een overeenkomst.10 Met het vooruitlopen op art. 4:4 lid 1 BW werd voor art. 1370 lid 2 Boek 4 BW (oud) duidelijk dat men dit verbod ruimer – ook op eenzijdige rechtshandelingen – moest toepassen. Voor zover mij bekend werd niet eerder door de Hoge Raad naar art. 4:4 lid 1 BW gelonkt en art. 1370 lid 2 Boek 4 BW(oud) opgerekt.

Met dit alles is overigens niet gezegd dat vóór genoemd arrest van de Hoge Raad van 1985 eenzijdige rechtshandelingen met een erfrechtelijk belemmerend karakter niet op andere gronden dan art. 1370 lid 2 Boek 4 BW(oud) nietig konden zijn, dan wel dat men het wenselijk vond dat deze nietig zouden zijn. Ik wil hier noemen de conclusie bij HR 5 januari 1937 van advocaat-generaal Berger,11 die van mening was dat een legitimaris niet mag:

dit baserende op de openbare orde en goede zeden.12 Het betrof in casu een clausule opgenomen in een testament (eenzijdige rechtshandeling), waarin werd bepaald dat de legitimaris een bepaald bedrag niet hoefde in te brengen, indien werd berust in de uiterste wil die in strijd was met de rechten van de legitimaris. De Hoge Raad volgt Berger evenwel niet, en is van mening dat de clausule geldig is, mede gelet op het feit dat erflater ook andere breukdelen had kunnen vaststellen, rekening houdend met de schenking.

Ook wijs ik op het verbod van art. 4:1089 BW(oud), dat zag op een eenzijdige rechtshandeling:

Algemeen werd in de moderne erfrechtelijke literatuur geleerd dat ook een privatieve clausule, die tracht met een ‘strafsanctie’ een verkrijger een bepaalde keuze ((beneficiair) aanvaarden/verwerpen) te laten uitbrengen, nietig is.13 Een equivalent van art. 4:1089 BW (oud) vinden we thans in art. 4:190 lid 2 BW:

Deze bepaling is overigens naar huidig recht overbodig gelet op lid 1 van art. 4:4 BW en dient ter voorkoming van verwarring geschrapt te worden. Er dient immers voor gewaakt te worden dat de opvatting postvat dat met dit artikel een uitbreiding van art. 4:4 lid 1 BW beoogd is. Ten aanzien van legatarissen ontbreekt overigens een vergelijkbare uitdrukkelijke bepaling (art. 4:201 BW). De wetgever ziet art. 4:190 lid 2 BW als een bijzondere toepassing van art. 4:4 lid 1 BW en vindt deze voor de duidelijkheid gewenst.14 Kiest men toch voor handhaving van dit artikel dan is het wenselijk het werkwoord ‘beperken’ te wijzigen in ‘belemmeren’. Dit om een soepele aansluiting met art. 4:4 lid 1 BW te hebben.

Wie het betoog van Van der Ploeg15 leest uit 1954 over de privatieve clausule ziet eveneens dat in het verleden al (op grond van openbare orde en goede zeden) bepaalde privatieve clausules in uiterste wilsbeschikkingen als nietig werden aangemerkt. Zo is hij, mede verwijzend naar anderen, van mening dat nietig is de privatieve clausule gekoppeld aan een zogenoemde ‘verboden beschikking’, zoals in art. 4:57 BW is bedoeld. Hierbij kan gedacht worden aan het inbouwen in het testament van een strafsanctie (onterving/korting) indien een erfgenaamvan zijn vernietigingsbevoegdheid gebruik maakt.

Art. 4:4 lid 1 BW komt, zoals gezien, dan ook niet zomaar uit de lucht vallen, en moet gelden als een concretisering van heersende opvattingen betreffende de openbare orde en goede zeden.