10.5 Hoor en wederhoor als ondergrens

Eigenlijk worden er voornamelijk twee argumenten aangevoerd tegen de actievere rol van de civiele rechter, zoals deze wordt vereist door het HvJ EU. Het eerste argument betreft de vermeende strijd met het in het civiele recht bestaande beginsel van partijautonomie, het tweede argument betreft de vermeende strijd met artikel 6 EVRM. Beide argumenten verzetten zich mijns inziens niet tegen een actievere rol voor de civiele rechter.

Voor wat betreft de partijautonomie heeft de jurisprudentie van het HvJ EU tot gevolg dat het moment waarop dit beginsel een rol speelt naar achteren wordt geschoven in de procedure. In plaats van dat de partijautonomie de rechter beperkt in zijn mogelijkheden om nog niet besproken kwesties aan de orde stellen, brengt het nu met zich dat het na het opwerpen van de niet besproken kwesties aan partijen is om te bepalen of zij daarover willen debatteren of dat zij dit willen laten rusten. Een vergelijking met de Duitse Hinweispflicht dringt zich op. De Duitse rechter mag partijen immers wijzen op eventuele tekortkomingen in het dossier, maar na een dergelijke Hinweise is het aan partijen om te bepalen of zij dat aspect ook daadwerkelijk in de procedure aan de orde willen laten komen. Op zichzelf vereist het beginsel van partijautonomie dan ook niet dat de rechter zich geheel terughoudend opstelt en in geen geval partijen zou mogen wijzen op eventuele niet besproken, maar wel ter zake doende kwesties. Uit het Duitse civiele proces valt immers op te maken dat de partijautonomie ook na het ambtshalve opwerpen van bepaalde punten nog kan worden gewaarborgd.

Een actievere rol voor de civiele rechter behoeft niet onmiddellijk te leiden tot strijd met artikel 6 EVRM. De rechter kan informatie uit het dossier putten en dat ten grondslag kan leggen aan zijn beslissing zonder dat daarmee artikel 6 EVRM wordt geschonden. In Frankrijk, bijvoorbeeld, kan de rechter alle informatie uit het dossier gebruiken voor zijn eindbeslissing. Om te voorkomen dat partijen met die beslissing worden verrast, omdat deze gebaseerd is op informatie waarover zij niet met elkaar gedebatteerd hebben, is de rechter verplicht om partijen voldoende gelegenheid te geven zich daarover uit te laten. In Duitsland kan de rechter middels Hinweise ook aan informatie komen die in eerste instantie nog niet expliciet door partijen naar voren was gebracht. Zowel in Frankrijk als in Duitsland kan de rechter dergelijke gegevens echter niet gebruiken wanneer de partijen aangeven dat zij er het debat niet over willen voeren. Kortom, het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van partijautonomie vormen in Duitsland en Frankrijk een rem op de actievere rol van de rechter. In het Pannon-arrest kiest het HvJ EU voor eenzelfde benadering in de consumentenzaken. De rechter krijgt immers weliswaar een actievere rol toebedeeld teneinde de consument zo optimaal mogelijk te beschermen, maar de consument dient in beginsel te worden gehoord over het voornemen van de rechter om ambtshalve toepassing te geven aan de consumentenbeschermende bepaling.

Wanneer de consument zulks niet op prijsstelt, zal de rechter af dienen te zien van deze toepassing. Dat de rechter per saldo behoudens contra-indicaties zal mogen aanvaarden dat de consument een dergelijke toepassing wenst, doet aan deze uit artikel 6 EVRM afgeleide waarborg niets af.