Individuele straftoemeting in het fiscale bestuurlijke boeterecht (FM nr. 151) 2018/6.2.3.4:6.2.3.4 Artikel 5:46, lid 2 Awb

Individuele straftoemeting in het fiscale bestuurlijke boeterecht (FM nr. 151) 2018/6.2.3.4

6.2.3.4 Artikel 5:46, lid 2 Awb

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het onderdeel van de Vierde tranche Awb dat betrekking heeft op de bestuurlijke boeten is ook aandacht geschonken aan de uiteindelijke hoogte van de bestuurlijke boete en de rol van het evenredigheidsbeginsel. Artikel 5:46, lid 2 Awb, dat dit beginsel codificeert voor het boetesysteem – waarbij de wet slechts het boetemaximum voorschrijft en niet de daadwerkelijk op te leggen boete (vgl. het derde lid van artikel 5:46 Awb) – luidt als volgt:

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Het opvallende aan de tekst van het tweede lid van artikel 5:46 Awb is dat die bijzonder directief is; de bepaling is een duidelijk voorbeeld van een rechtsnorm in de vorm van een gedragsvoorschrift, een soort straftoemetingsopdracht (het bestuursorgaan stemt af). Artikel 5:46, lid 2 Awb is daardoor een van de belangrijkste wetsartikelen voor de finale straftoemeting van fiscale bestuurlijke boeten door de inspecteur.1

De tekst van artikel 5:46, lid 2 Awb onderscheidt drie categorieën van strafbeïnvloedende omstandigheden: de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Deze driedeling – die overigens het gehele spectrum van strafverzwarende en strafverminderende omstandigheden omvat – doet denken aan de veelal in strafvonnissen gehanteerde terminologie bij de strafmotivering ‘gezien de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte’.2

Opmerkelijk is dat het voorschrift – anders dan zijn strafrechtelijke pendant – zich slechts lijkt uit te strekken tot omstandigheden die speelden ten tijde van het begaan van het beboetbare feit (ex tunc) en dus niet tot omstandigheden ten tijde van het uitspreken van het boeteoordeel (ex nunc).3 De Hoge Raad heeft deze mogelijke beperkte opvatting echter terzijde geschoven:

“Wordt de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter onderworpen, dan dient deze zijn oordeel dienaangaande te vormen met inachtneming van de te zijnen overstaan aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht.”4

Kortom, de rechter zal dus op grond van artikel 5:46, lid 2 Awb een toetsing ex nunc moeten uitvoeren. Naar mijn mening heeft dit ook te gelden voor de inspecteur, omdat hij zal moeten anticiperen op een eventueel rechterlijk oordeel.5

Een andere bijzonderheid betreft de tweede volzin van het tweede lid van artikel 5:46 Awb. Daarin staat namelijk dat het ‘bestuursorgaan […] zo nodig rekening [houdt] met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd’. De vraag rijst vervolgens waar de term ‘zo nodig’ op ziet. Hoewel de toelichting van de wetgever niet echt helder is, lijkt de wetgever – mede gezien het aangehaalde voorbeeld omtrent het onderzoek naar de draagkracht van betrokkene – te verwijzen naar de onderzoeksplicht van het bestuursorgaan ten aanzien van subjectieve, persoonlijke strafverminderende omstandigheden en de mate van activiteit die het daarbij aan de dag moet leggen.6 Zo bezien moet naar mijn mening de term ‘zo nodig’ dus zo worden opgevat, dat hoe hoger de op te leggen boete is, des te actiever de inspecteur zich op zal moeten stellen om persoonlijke strafverminderende omstandigheden te achterhalen die zich ten tijde van het begaan van de overtreding hebben voorgedaan.7

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.