16.3.3.2 De keuze voor civielrechtelijke handhaving door de OK

Net als de meeste onderzochte landen2 is in Nederland gekozen voor civielrechtelijke handhaving van de biedplicht. Daarvoor bestaan goede argumenten. In de eerste plaats is civielrechtelijke handhaving doorgaans effectiever dan bestuursrechtelijke handhaving. Dat geldt met name indien een calculerende partij het voordeel van niet-naleving van de biedplicht groter acht dan het nadeel van de op te leggen straf.3 In het verlengde hiervan achtte de wetgever van belang dat het onterechte profijt van de overtreder door een civielrechtelijke maatregel kan worden geneutraliseerd.4 Van een civielrechtelijke maatregel zal daarom ook een sterkere preventieve werking uitgaan.5 Onduidelijk is bovendien in hoeverre een bestuurlijke sanctie in het buitenland executeerbaar is.6 Weliswaar is er sprake van grensoverschrijdende samenwerking tussen toezichthouders, op zowel Europees als internationaal vlak, maar dit betreft vooral zaken als informatieverschaffing en het waarborgen van de vertrouwelijkheid van die informatie.7 Een in mijn ogen minder sterk – in de literatuur aangedragen – argument is dat regelgeving die civielrechtelijk van aard is, niet door bestuursrechtelijke sancties geëffectueerd moet kunnen worden.8 In de eerste plaats lijkt mij dit als onderscheidend criterium niet toereikend; niet iedere gedragsregel tussen private partijen, zoals de biedplicht, behoort vanzelfsprekend tot het privaatrecht.9 In de tweede plaats denkt de wetgever daar anders over, zoals onder meer blijkt uit de Wet handhaving consumentenrechten.10

Het voorgaande verzet zich niet tegen aanvullende bestuursrechtelijke handhaving, waarvoor in de meeste onderzochte landen is gekozen (§ 5.9 sub IV).11 In Nederland zou dat naar mijn mening ook moeten gebeuren door de AFM aan te wijzen als handhavingsinstantie (zie nader § 16.3.4.3).

De keuze voor de OK boven de AFM is in de eerste plaats ingegeven door de wens naleving van de biedplicht door middel van civielrechtelijke sancties af te dwingen (zie sub I). Die wens dwingt echter om verschillende redenen niet tot een rol voor de OK (§ 16.3.4.3). In de tweede plaats is niet voor de AFM gekozen omdat degenen die het meest in hun belang worden getroffen zelf in rechte dienen te kunnen optreden, zonder afhankelijk te zijn van de toezichthouder.12 Met een eigen toegang bij de rechter heeft men deze eigen verantwoordelijkheid willen onderstrepen.13 Zoals eerder al aan de orde kwam is dit argument niet overtuigend (§ 16.2.3.3 sub V). Ten slotte is in de literatuur betoogd dat het beantwoorden van de vraag of in een bepaald geval sprake is van controle en of derhalve een verplicht bod moet worden uitgebracht een zaak voor de rechter is, niet voor de toezichthouder.14 Een vergelijkbaar argument is dat de OK belast zou moeten worden met de handhaving van de biedplicht omdat het hier gaat om bescherming van minderheidsaandeelhouders.15 Ook dit overtuigt niet. In het eerstgenoemde lees ik geen argument. Het tweede argument snijdt meer hout, maar vind ik niet doorslaggevend.

De OK heeft mijns inziens terecht de voorkeur gekregen boven de gewone civiele rechter16.17 De OK beschikt bij uitstek over de benodigde specifieke expertise met betrekking tot openbare biedingen en is bovendien ook bevoegd in vergelijkbare procedures, zoals de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies en het uitkoop- en uittreedrecht na een openbaar bod (art. 2:359c en 2:359d BW).