12.1 Deel I

In het eerste hoofdstuk is de aanleiding voor en het belang van dit onderzoek beschreven, alsook zijn de afbakening en methode ervan behandeld. Verder is de gebruikte terminologie uitgelegd. Bovendien is de centrale vraagstelling van dit onderzoek geponeerd. Deze luidt aldus:

Deze vraag valt uiteen in (a) een vraag naar het huidige recht en (b) een vraag naar het wenselijke recht. Hierop is antwoord gegeven in de hoofdstukken 3 tot en met 11 (vide § 12.2-12.3). Naar de kern bezien scharniert de in dit onderzoek centraal staande problematiek hierom dat een concern vanbinnen een economische eenheid is, maar vanbuiten een juridische veelheid is.

In de economische werkelijkheid is het concern uitgegroeid tot de meest voorkomende ondernemingsvorm. Desondanks neemt het Nederlandse ondernemingsrecht, met inbegrip van het enquêterecht, als neergelegd in Boek 2 BW – nog steeds – de enkelvoudige, in zowel juridisch als economisch opzicht autonoom functionerende, vennootschap tot uitgangspunt. Zulks brengt (in beginsel) mee dat een door een juridische bril bekeken concern wordt gezien als een verzameling van dergelijke vennootschappen. De focus wordt dus in de juridische werkelijkheid gelegd op de afzonderlijke (juridische) componenten (er wordt m.a.w. door het concern heen gekeken). Het bezwaarlijke aan deze rechtspersoongerichte benadering is echter dat daarmee geheel en al wordt miskend dat (onderhorige) groepsmaatschappijen geen afzonderlijk, geïsoleerd bestaan (meer) leiden, maar op allerlei manieren verbonden zijn met elkaar en gezamenlijk – onder (de centrale) leiding van de moedermaatschappij – een (geïntegreerde) onderneming vormen. De juridische werkelijkheid en de economische werkelijkheid sluiten (in zoverre) dus niet bij elkaar aan. Het ondernemingsrecht kijkt door een ouderwetse lens naar het concern. Naar mijn opvatting zou de focus op het (tot) een (economisch) geheel (samengevoegde) moeten worden gelegd: een concernbenadering.

Spreken wij over een ‘concern’, dan vraagt dat om een definitie. Deze luidt ingevolge art. 2:24b BW, in samenhang gelezen met de toelichting daarbij, aldus dat een groep (lees: concern) een economische eenheid is waarin, al dan niet buitenlandse, rechtspersonen en (personen)vennootschappen organisatorisch met elkaar verbonden zijn. Het gaat met betrekking tot dat laatste niet alleen om juridisch-organisatorische verbondenheid, zoals kapitaaldeelname, maar ook, naar ik meen, om feitelijk-organisatorische verbondenheid, zoals personele unies. Organisatorisch verbonden zijn is echter niet voldoende om te kunnen spreken van een concern; er dient eveneens centrale leiding, d.w.z. het vanuit de topvennootschap bepalen en kunnen doorzetten (bijvoorbeeld door schorsing, of ontslag (en benoeming), van bestuurders) van onder andere het concernbeleid en de concernstrategie, te worden uitgeoefend. Hoewel dit element niet expliciet is opgenomen in voormeld artikel, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de wetgever centrale leiding wezenlijk acht voor het zijn van een concern, zodat het mijns inziens kan worden ingelezen in art. 2:24b BW. Wanneer twee of meer vennootschappen organisatorisch met elkaar zijn verbonden, dan is er sprake van een organisatorische eenheid. Wil er ook sprake zijn van een economische eenheid, dan dienen zij gezamenlijk (een) economische activiteit(en) te verrichten. Met een ‘economische eenheid’ wordt bedoeld een onderneming. Ziedaar de kern van het groepsbegrip: de groepsmaatschappijen vormen gezamenlijk één onderneming onder leiding van de moedermaatschappij. Een groepsmaatschappij bevindt zich dus in een duidelijk andere positie dan een enkelvoudige vennootschap.

In concernverhoudingen is sprake van een continue spanning tussen de juridische werkelijkheid en de economische werkelijkheid. Ter adstructie kan gewezen worden op de twee hoekstenen van het Nederlandse ondernemingsrecht, te weten de bestuursautonomie en het vennootschappelijk belang. Volgens het recht is het bestuur in beginsel privatief bevoegd in het besturen, waarmee wordt bedoeld het geven van leiding, het bepalen van de strategie, het uitstippelen van beleid en het uitvoeren van het evengenoemde, van de vennootschap. Maakt die laatste als dochtermaatschappij deel uit van een concern, dan wordt daarover door (het bestuur van) de moedermaatschappij centrale leiding uitgeoefend, waardoor dat bestuur, zo ziet de economische werkelijkheid eruit, moet opereren binnen het door de door de moedermaatschappij in het licht van het concernbelang gecreëerde, en (mede) uit de concernstrategie en het concernbeleid bestaande, kader. Dat kader kan (zeer) gedetailleerd, en bijgevolg weinig ruimte voor autonomie latend, maar ook (zeer) globaal, en bijgevolg veel ruimte voor autonomie latend, zijn. De bestuursautonomie en het uitoefenen van centrale leiding zijn dus contrair aan elkaar. Gelet hierop dat de moedermaatschappij velerlei – uit het concernverband voortvloeiende – middelen, van juridische, organisatorische en economische/financiële aard, ten dienste staan om eventueel recalcitrant gedrag van (het bestuur van) een dochtermaatschappij te onderdrukken, is van werkelijke bestuursautonomie zijdens laatstgenoemde geen sprake. De economische werkelijkheid breekt aldus door de juridische werkelijkheid heen, zodat een concern kan bestaan en (naar behoren) kan functioneren. In concernverband moet de bestuursautonomie dan ook (sterk) worden gerelativeerd.

Wat betreft het vennootschappelijk belang, dient allereerst stil te worden gestaan bij wat daaronder moet worden verstaan. Uit de literatuur laat zich, grosso modo, het volgende distilleren: het begrip ‘vennootschappelijk belang’ valt uiteen in (1) de vraag naar het belang van de vennootschap als zodanig, waarop kan worden geantwoord dat de vennootschap (a) een (te onderscheiden) eigen(standig) belang heeft of (b) geen (te onderscheiden) eigen(standig) belang heeft en (2) de vraag naar de inhoud/invulling/kleur van het belang van de vennootschap, waarop kan worden geantwoord dat deze (a) een (i) eigen, onveranderlijke (statische) of (ii) eigen, veranderlijke (kameleontische) kleur heeft, (b) geen eigen kleur heeft, nu het wordt gevormd door (i) het, uit afweging, op basis van gelijkwaardigheid of hiërarchisering, resulterend, zwaarstwegend deelbelang, zoals het (eigen) belang van de vennootschap zelf, werknemers of aandeelhouders, (ii) de gezamenlijke belangen van de (onmiddellijk) bij de (onderneming van de) vennootschap betrokkenen of (iii) het winstbelang van de (gezamenlijke) aandeelhouders, of (c) kleurloos (leeg) is. De Hoge Raad lijkt met betrekking tot het vennootschappelijk belang in zijn Cancun-beschikking, waarin hij sprak van het ‘bevorderen van het bestendige succes’ van de onderneming van de vennootschap, gekozen te hebben voor een holistische opvatting, en wel, gezien zijn woorden ‘de omstandigheden van het geval’, ‘in de regel’ en ‘vooral’, een in gemodificeerde vorm (vide onder (1)(a) en (2)(a)(ii) supra).

Naar mijn visie heeft de vennootschap een eigen(standig) – maar nimmer absoluut – belang. De invulling daarvan zal afhangen van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. In geval van een solvente, enkelvoudige, onderneming drijvende vennootschap versta ik onder het vennootschappelijk belang het belang dat de vennootschap heeft bij, in de eerste plaats, het (op bestendige wijze) bevorderen van haar eigen gezonde (voort)bestaan en, in de tweede plaats, het (op bestendige wijze) bevorderen van het (op succesvolle wijze) creëren van waarde in brede zin (zowel materieel en immaterieel als intern en extern). Daar zijn immers (uiteindelijk) al haar stakeholders, waaronder ik versta de (onmiddellijk) bij de (onderneming van de) vennootschap betrokkenen, zoals aandeel- of certificaathouders, werknemers, (toe)leveranciers, crediteuren en afnemers van goederen en/of diensten, bij gebaat. Het eigen belang van de vennootschap is het vennootschappelijk belang als bedoeld in art. 2:129(239), vijfde lid, BW en in art. 2:140(250), tweede lid, laatste zinsnede, BW.

Een moedermaatschappij heeft geen vennootschappelijk belang, maar een concernbelang. Dat is naar zijn aard een collectief belang (het belang van of gericht op het (economisch) geheel), waarvan de concrete invulling afhangt van hoe het concernbestuur dat ziet. Dit bestuur dient zich bij zijn taakvervulling daarnaar te richten. Het bestuur van een dochtermaatschappij dient in het licht van het concernbelang het belang van ‘zijn’ vennootschap te dienen. Over het algemeen zal sprake zijn van belangenparallellie. In geval van belangenstrijd zal het collectieve (concern) belang in beginsel zwaarder wegen dan het individuele (vennootschappelijk) belang. Daartoe dwingt de economische werkelijkheid ook. Immers, het concernbestuur móét – in het licht van het concernbelang – centrale leiding uitoefenen. Als het bestuur van een dochtermaatschappij van tevoren de beslissingen van het concernbestuur toetst aan het vennootschappelijk belang en die naast zich neerlegt indien ze daarmee niet stroken, om vervolgens een eigen – tegen het concernbelang ingaande – koers te gaan varen, dan komt de uitoefening van centrale leiding – en daarmee (het functioneren van) het concern(verband) – op losse schroeven te staan. Dat kan het concernbestuur, vanuit zijn rol bezien, niet aanvaarden. Wat volgt, is het, als uitvloeisel van het concernverband, treffen van diverse maatregelen, zoals maatregelen van organisatorische aard, van financiële aard en/of van juridische aard. Deze zullen het bestuur van de dochtermaatschappij in het gelid doen lopen

Er is een uitstap gemaakt naar het Europese mededingingsrecht. Daarin komen wij in art. 101 en 102 VWEU het begrip ‘onderneming’ (lees: concern) tegen. Indien een dochtermaatschappij inbreuk pleegt op mededingingsregels van de Unie, dan kan de Commissie een boete opleggen aan de moedermaatschappij als zij samen met die inbreukpleegster een onderneming in de zin van de voornoemde artikelen vormt – waarbij (1) niet behoeft te worden aangetoond dat die moedermaatschappij (a) zelf bij de inbreuk betrokken was, (b) haar dochtermaatschappij tot het plegen van de inbreuk aanzette of (c) van de door haar dochtermaatschappij gepleegde inbreuk op de hoogte was en (2) het van geen belang is (a) of zij zelf aan het begrip ‘onderneming’ in de hier bedoelde zin beantwoordt en (b) waar zij haar statutaire zetel (binnen of buiten de EU) heeft – nu in dat geval geacht kan worden dat die moedermaatschappij net als haar dochtermaatschappij aan de inbreuk heeft deelgenomen. De eigen rechtspersoonlijkheid van die laatste kan dat niet verhinderen. De focus wordt in het Europese mededingingsrecht dus op het geheel gelegd. Daarbij wordt gekeken naar de economische werkelijkheid, in het bijzonder de economische, organisatorische en juridische banden die de betrokken juridische entiteiten doen verenigen.

Een (belangrijke) aanwijzing voor het bestaan van een onderneming in de hier bedoelde zin is het niet zelfstandig kunnen bepalen van het marktgedrag van een dochtermaatschappij. Om het inbreukmakende gedrag van deze aan haar moedermaatschappij te kunnen toerekenen dient de Commissie niet alleen vast te stellen dat laatstgenoemde beslissende invloed op het (commerciële beleid en daarmee het) marktgedrag van die inbreukmaker kán uitoefenen, maar zal zij tevens dienen aan te tonen dat die moedermaatschappij die invloed daadwerkelijk hééft uitgeoefend. Indien deze laatste (in)direct het (nagenoeg) gehele kapitaal van haar dochtermaatschappij in handen heeft, kan zij beslissende invloed op het (markt)gedrag van die dochtermaatschappij uitoefenen en bestaat er een – weerlegbaar – vermoeden dat zij daarop ook daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent. Het is vervolgens aan de moedermaatschappij om dat bewijsvermoeden te ontzenuwen door aan te tonen dat de dochtermaatschappij haar marktgedrag (lees: commerciële beleid) zelfstandig bepaalt. Bij zijn beoordeling daarvan, in geval van een door moedermaatschappij ingesteld beroep tegen het boetebesluit van de Commissie, dient de Unierechter niet alleen te kijken naar de invloed die de moedermaatschappij heeft uitgeoefend door middel van instructies, richtlijnen of inspraakbevoegdheden ter zake van onder andere het prijsbeleid en de verkoopdoelstellingen, maar ook naar de invloed die zij heeft uitgeoefend ten aanzien van o.a. de strategie, het personeel en de financiële middelen.