3.3.4.3 De ondernemingsraad

Dat de ondernemingsraad onder de werkingssfeer van artikel 2:8 BW valt, indien en voor zover het de toepassing van het structuurregime betreft (art. 2:63a e.v. resp.152//262 e.v. BW), ligt in de rede. De raad speelt in dat geval immers op grond van Boek 2 BW en de statuten een formele rol in het vennootschappelijke besluitvormingsproces. Hij is (ook indien men een beperkte opvatting huldigt over het begrip ‘wet’) dan dus krachtens de wet bij zijn organisatie betrokken. Hetzelfde heeft, bij de naamloze vennootschap, te gelden voor de rol van de ondernemingsraad bij besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders inzake bepaalde ingrijpende besluiten (art. 2:107a lid 3 BW), benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders (art. 2:134a lid 1 BW) en de vaststelling van het bezoldigingsbeleid (art. 2:135 lid 2 BW).

In de Ikon- beschikking 1 honoreerde de Ondernemingskamer in een verhouding die werd beheerst door de Wet op de ondernemingsraden, 2 het beroep van de ondernemingsraad op art. 2:7 BW als grondslag voor de redelijkheid en billijkheid die de ondernemer en de ondernemingsraad jegens elkaar in acht hebben te nemen. 3 Ook de President van de rechtbank Utrecht refereerde aan art 2:7 BW ter onderbouwing van zijn oordeel dat de ondernemer in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid handelde door de uitvoering van een besluit in de zin van art. 25 WOR niet op te schorten totdat de ondernemingsraad zich in volle omvang daarover had kunnen uitspreken. 4 In zijn noot in NJ onder de Ikon-beschikking geeft Maeijer er blijk van dat de verhouding met de ondernemingsraad wel door de goede trouw wordt beheerst, maar hij acht het beroep van de Ondernemingskamer op art. 2:7 BW zwak, nu noch de ondernemer noch de ondernemingsraad in het algemeen als een orgaan zijn aan te merken. 5 De President van de Rechtbank Haarlem lijkt op de lijn van de Ondernemingskamer te zitten waar hij in het kader van een oordeel over de benoeming van een bestuurder van een stichting spreekt van een verhouding tussen ondernemingsraad en Raad van Toezicht die naar analogie van art. 2:7 BW werd beheerst door de goede trouw. 6 Dat het zijn van orgaan, met de vervanging van art. 2:7 door art. 2:8, niet langer bepalend is, heeft Maeijer niet op andere gedachten gebracht. Ook onder het huidige art. 2:8 BW heeft volgens hem te gelden dat de ondernemingsraad niet krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken is. 7 Mohr ziet de ondernemingsraad evenmin als institutioneel betrokkene in de zin van art. 2:8 BW. 8 Van der Grinten is, buiten betrokkenheid op grond van het structuurregime, dezelfde mening toegedaan. 9 Waar Van Schilfgaarde/Winter 10 aarzelen, rekenen Rood 11 en Ophof 12 de ondernemingsraad wel tot de in art. 2:8 BW bedoelde betrokkenen. Gegeven het feit dat zij ter onderbouwing van de stelling dat de relatie tussen ondernemer en ondernemingsraad mede wordt beheerst door de redelijkheid en de billijkheid zonder enig voorbehoud verwijst naar de Ikon-beschikking, lijkt ook Koelemeijer de ondernemingsraad daaronder te scharen.13.

Hoewel ‘de wet’ in art. 2:8 BW mede de wet op de ondernemingsraden omvat, dient naar mijn mening bij de bepaling van het toepassingsbereik van art. 2:8 BW de nadruk te worden gelegd op betrokkenheid bij de organisatie van de rechtspersoon, en niet zozeer op de vraag wat nu precies de wettelijke basis van die betrokkenheid is. Betrokkenheid bij de organisatie van de rechtspersoon, waaronder begrepen betrokkenheid bij de vennootschappelijke besluitvorming, volstaat, mits die een wettelijke (of statutaire) basis heeft. Met de woorden ‘krachtens de wet en de statuten’ moet beoogd zijn uit te sluiten dat ook de verhouding met personen die anderszins (bijvoorbeeld krachtens overeenkomst 14 ) bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken zijn, door art. 2:8 BW wordt beheerst. 15 Vo o r h e t antwoord op de vraag of, en zo ja wanneer, de ondernemingsraad zich in het kader van de toepassing van de Wet op de ondernemingsraden op art. 2:8 BW kan beroepen, komt het er in de kern genomen dan ook op aan of de raad op grond van díe wet bij de vennootschappelijke besluitvorming is betrokken. Ik licht dat toe.

Indien een besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR wordt genomen door het bestuur van de vennootschap (en niet zelden zal dat zo zijn), dan is de ondernemingsraad door middel van zijn adviesrecht betrokken bij het vennootschappelijke besluitvormingsproces. Men zou kunnen spreken van een samenval van medezeggenschapsrechtelijke en van vennootschappelijke besluitvorming. In dat geval en beperkt tot de context van dát specifieke besluit, wordt de verhouding van de ondernemer en de ondernemingsraad uit hoofde van de Wet op de ondernemingsraden mede beheerst door de in art. 2:8 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid die de ondernemer vennootschappelijk jegens de ondernemingsraad heeft te betrachten. Terecht betrok de Ondernemingskamer in de Ikon-beschikking dus art. 2:7 (thans art. 2:8) BW bij de beoordeling van het beroep van de ondernemer op het verstrijken van de zittingstermijn van de ondernemingsraad als rechtvaardiging voor het feit dat hij de raad niet om advies heeft gevraagd. 16 Toch was om andere redenen wellicht terughoudendheid op zijn plaats geweest. Op grond van het destijds geldende art. 35a lid 1 en onder g WOR bestond voor Ikon namelijk geen gehoudenheid de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen met betrekking tot het betreffende besluit. 17 Het is derhalve nog maar de vraag of de ondernemingsraad wel bij de vennootschappelijke besluitvorming betrokken had moeten worden, en of de raad zich dus jegens de ondernemer op art. 2:7 BW kon beroepen. Op zoek naar de grenzen van het beroep op art. 2:8 BW, neem ik het voorbeeld van een besluit van de ondernemer de kosten van een door de ondernemingsraad in te schakelen deskundige niet voor zijn rekening te nemen (art. 22 WOR). De ondernemingsraad is vennootschappelijk noch medezeggenschapsrechtelijk bij de totstandkoming van dit besluit betrokken; de raad ziet zich geconfronteerd met een (bestuurs)besluit dat geheel buiten hem om tot stand is gekomen. In de context van dít besluit kan de ondernemingsraad zich dan ook niet op art. 2:8 BW beroepen, bijvoorbeeld om te bewerkstelligen dat de ondernemer de kosten alsnog voor zijn rekening neemt. Dat de verhouding tussen ondernemer en ondernemingsraad binnen de context van een en dezelfde de Wet op de ondernemingsraden, in het ene geval wél, in het andere geval níet (mede) door art. 2:8 BW wordt beheerst, beschouw ik niet als een probleem. We zien iets vergelijkbaars bij een aandeelhouder of een commissaris die tevens schuldeiser van die vennootschap is.