449 De Mannesmann-affaire

Ondanks de ruime mate van beoordelingsvrijheid van de raad van commissarissen is de Duitse rechter wel bereid geweest om in een uitzonderlijk geval een bezoldiging aan te merken als ongepast – zelfs als ‘corporate waste’ – zoals blijkt uit de Mannesmann-affaire.1 Eind 1999 wordt Mannesmann AG (hierna: Mannesmann) geconfronteerd met een overname door Vodafone Airtouch PLC (hierna: Vodafone). Aanvankelijk is het bestuur fel gekant tegen deze overname, maar na een bittere strijd stemt het bestuur in februari 2000 alsnog in met het overnamebod. Opvallend is dat kort na het instemmen met het bod de ‘Aufsichtratausschuss für Vorstandangelegenheiten’ van Mannesmann (hierna: het Präsidium) diverse besluiten neemt waarin ‘freiwilliger Anerkennungsprämien’ worden toegekend aan bestuursvoorzitter Klaus Esser, vier bestuursleden en aan de voormalige bestuursvoorzitter Joachim Funk.2 In dit Präsidium hebben zitting Josef Ackermann (de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur van Deutsche Bank en één van de belangrijkste figuren in ‘Corporate Duitsland’), Klaus Zwickel (de werknemerscommissaris), Jürgen Ladberg (de voorzitter van de ondernemingsraad) en nota bene Joachim Funk zelf.

Eén van de initiators voor het toekennen van de erkenningspremies aan de raad van bestuur is aandeelhouder Hutchison Whampoa Ltd. (hierna: Hutchison). Hutchison hield op dat moment 10% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Mannesmann en was voorstander van een overname door Vodafone. Het bestuur van Vodafone werd ook op de hoogte gesteld van het toekennen van de appreciation awards en had geen bezwaren.4

Op basis van het besluit van het Präsidium ontvangt Esser een golden parachute van ongeveer =C 16 miljoen naast zijn reguliere overeengekomen gouden handdruk van =C 17 miljoen. Ook de overige vier bestuursleden en voormalig bestuursvoorzitter Funk ontvangen een riante erkenningspremie. Het Präsidium stelt dat deze beloning ‘passend’ is gezien de “gute Ertragslage des Unternehmens, die Steigerung des Aktien- und Unternehmenswertes sowie die Leistungen im Übernahmekampf.”5

Wanneer de toegekende beloningen en de wijze waarop deze zijn toegekend bekend worden bij het publiek, ontstaat er grote verontwaardiging. Opmerkelijk genoeg besluit het Duitse Openbaar Ministerie tot vervolging van Klaus Esser en de leden van het Präsidium.6 Zij worden aangeklaagd omdat zij zich schuldig zouden hebben gemaakt aan ‘Untreue zum Nachteil der Mannesmann AG’ op grond van §266 Abs. 1 StGB waarin schending van de ‘Vermögensbetreuungspflicht’ in het algemeen strafbaar is gesteld.7 Deze Vermögensbetreuungspflicht ziet onder meer op de plicht van bestuurders en commissarissen van vennootschappen om, optredend als belangenbehartigers van derden, uit dien hoofde op bona fide wijze over de vermogensbestanddelen van de vennootschap te beschikken. Gesteld wordt dat de leden van het Präsidium bij het vaststellen van de erkenningspremies niet gehandeld hebben in het belang van de vennootschap.8

Het Landgericht Düsseldorf verwerpt de aanklacht van het OM. Het Landgericht overweegt dat de verdachten ‘pflichtwidrig’ hebben gehandeld bij het toekennen van de erkenningspremies aan de nog actieve bestuursleden van Mannesmann, aangezien het belang van Mannesmann op geen enkele wijze was gediend. Desondanks is niet voldaan aan de eis dat ‘Untreue’ gehandeld is aangezien hiervoor een zwaardere ‘Pflichtverletzung’ vereist is. Ten aanzien van het toekennen van de erkenningspremies aan Funk wordt wel aangenomen dat er sprake is van deze ‘gravierende Pflichtverletzung’. Het Landgericht komt uiteindelijk echter tot het oordeel dat het subjectieve bewustzijn bij de leden van het Präsidium ontbrak dat zij hun plicht verzaakten. De leden van het Präsidium waren in de veronderstelling dat zij handelden binnen de grenzen van hun bevoegdheid. Op grond hiervan wordt de aanklacht jegens hen alsnog verworpen.

Het Bundesgerichtshof maakt korte metten met de redenering van het Landgericht. Het oordeelt dat met het toekennen van de ‘für die Gesellschaft nutzlosen Anerkennungsprämien’ de verdachten jegens de vennootschap wel degelijk hun ‘Vermögensbetreuungspflicht’ hebben geschonden, vernietigt het vonnis en wijst de zaak terug.9

Het Mannesman-arrest is weliswaar gestoeld op het Duitse strafrecht, maar verschaft enige inzichten in de wijze waarop door het Bundesgerichtshof wordt gekeken naar het toekennen van buitengewone beloningen. Drie mogelijke beloningsvormen worden daarbij onderscheiden.10 De eerste is gebaseerd op een contractuele grondslag. Wanneer in de overeenkomst is opgenomen dat de bestuurder eenmalig of jaarlijks recht heeft op een variabele bonus die afhankelijk is van de prestaties van de onderneming dan mag een dergelijke bonus achteraf door de raad van commissarissen worden vastgesteld en toegekend. De raad van commissarissen heeft daarbij een ruime mate van beoordelingsvrijheid, welke vrijheid slechts beperkt wordt door de vereisten van §87 Abs. 1 AktG.11

Ontbreekt een contractuele grondslag, dan is een ‘nachträglichen Anerkennungsprämie’ toelaatbaar, als daarvan een prikkelwerking uitgaat ten voordele van de vennootschap doordat buitengewone verdiensten worden beloond. Het is daarbij mogelijk dat deze prikkelwerking geldt jegens derden waardoor een bestuurder die afscheid neemt een dergelijke beloning kan ontvangen. Ook in dit geval moet de beloning ’passend’ zijn.

Ontbreekt een contractuele grondslag en wordt een bonus toegekend die uitsluitend een belonend karakter heeft en de vennootschap geen voordeel in de toekomst zal opleveren, dan wordt een dergelijke bonus gekwalificeerd als een verspilling van vennootschappelijke middelen en is er sprake van handelen in strijd met de fiduciaire verplichtingen van de commissarissen.13 Aan de vraag of de beloning passend is, wordt in een dergelijk geval niet toegekomen. Het argument dat de totale bezoldiging, ondanks de ‘nutteloze erkenningspremie’, niet in strijd is met §87 Abs. 1 AktG, gaat dus niet op.14

Het Bundesgerichtshof neemt bij haar beoordeling de fiduciaire verplichtingen van het bestuur en de raad van commissarissen tot uitgangspunt. De grens ligt dan ook niet pas bij het in gevaar brengen van het voortbestaan van de vennootschap.

De stelling dat de prestaties pas achteraf kunnen worden vastgesteld, wordt door het Bundesgerichtshof verworpen. Allereerst zijn er allerlei manieren waarop bij het aangaan van de overeenkomst een prestatiegebonden bezoldiging kan worden vastgesteld. Daarnaast merkt het Bundesgerichtshof op, dat het uitoefenen van de bestuurswerkzaamheden op zichzelf geen rechtvaardigingsgrond biedt voor een opwaartse aanpassing van de aanvankelijk overeengekomen bezoldiging. Het Bundesgerichtshof wijst er daarbij op dat de vennootschap “umgekehrt das Vertragsrisiko auch dann zu tragen hat, wenn der Vorstand die ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt”.17

Het Bundesgerichtshof is uiteindelijk verpletterend in zijn oordeel dat de erkenningspremies geen enkel nut hadden.18 Daarbij overweegt het onder meer dat op de bestuurders reeds de verplichting lag om zich ‘uneingeschränkt’ in te zetten voor de vennootschap. Dit geldt, aldus het Bundesgerichtshof, ook voor activiteiten zoals het integratieproces na een overname of de overnamestrijd zelf. Daarnaast acht het nog van belang dat de erkenningspremies niet gebruikt zijn om de bestuurders te behouden (dus als retentievergoeding). Verder wijst het Bundesgerichtshof erop dat de erkenningspremies eveneens geen enkel nut dienen voor de aandeelhouders, aangezien de gestegen aandelenkoers onafhankelijk van de erkenningspremies is bewerkstelligd.19 Het hof merkt nog op dat het laakbare handelen gesauveerd had kunnen worden, wanneer de aandeelhouders van Mannesmann de toekenning van de erkenningspremies zou hebben goedgekeurd.20 Deze weg is echter niet bewandeld.

Het Mannesmann-arrest geeft, ondanks haar uitzonderlijke casus, enige aanknopingspunten voor het inhoudelijk beoordelen van de (gebeurtenisgedreven) bezoldiging van bestuurders. In het bijzonder is de categorisering van de verschillende bezoldigingssituaties door het Bundesgerichtshof interessant. Van een inhoudelijke beoordeling is in beginsel alleen sprake wanneer de bezoldiging valt in de laatste categorie: een incidenteel toegekende bezoldiging waarvoor geen contractuele verplichting bestaat en die zonder nut is voor de vennootschap (in casu tegen de achtergrond van een majeure gebeurtenis). In een dergelijke geval vallen de bezoldigingsbeslissingen buiten het bereik van de Duitse business judgment rule.21 De norm in Duitsland is wat dat betreft dus gelijk aan de norm die in de Verenigde Staten wordt gehanteerd: de bezoldiging dient aangemerkt te worden als corporate waste.22