7.8.2 De overkoepelende rol van de hoofdnorm

467. Uit de richtlijntekst en de totstandkomingsdocumentatie blijkt dat de hoofdnorm een overkoepelende norm is. Uit art. 5 lid 4 richtlijn volgt dat de subnormen twee bijzondere uitwerkingen van de hoofdnorm 'oneerlijke praktijk' betreffen.1 Ook de subnormen zijn van overkoepelende aard daar de in de zwarte lijst opgenomen praktijken zijn onderverdeeld in misleidende en agressieve praktijken. De lijst is een nadere concretisering van de subnormen, die op hun beurt een nadere concretisering van de hoofdnorm vormen.

Diagram 7.1 overkoepelende aard volgens art. 5 richtlijn2

Welke rol spelen de criteria uit de hoofdnorm bij de subnormen en de lijst? De Commissie legt in haar toelichting op het richtlijnvoorstel uit waarom bij de subnormen niet naar de wezenlijke verstoring en de strijd met de professionele toewijding wordt verwezen:

Bij een misleidende of agressieve praktijk zal altijd aan de criteria bij de hoofdnorm zijn voldaan. Uit ov. 17 considerans en art. 5 lid 5 richtlijn blijkt duidelijk dat de praktijken op de lijst geacht worden oneerlijk te zijn. Toetsing aan de criteria bij de hoofdnorm zou neerkomen op een door die bepalingen verboden omstandighedentoets.

468. Dat de overkoepeling van de hoofdnorm ten aanzien van de lijst volledig is, wordt in de literatuur echter betwijfeld. Een blik op de lijst wijst er volgens Stuyck e.a. op, dat niet bij alle praktijken steeds aan het effectcriterium zal zijn voldaan. Voorbeelden van praktijken waarbij het gedrag van de consument niet zonder meer wezenlijk wordt verstoord, in de zin dat hij geen geïnformeerd besluit kan nemen, zijn de praktijken nr. 23 en 27.4 Naar ik meen passen deze praktijken echter wel degelijk binnen het toepassingsbereik van de hoofdnorm: de consument wordt belemmerd in de vrije uitoefening van zijn contractuele rechten,

welke uitoefening een besluit over een transactie vormt (vgl. par. 7.3.5 en art. 9 onder d richtlijn).5

Verder wordt betwist dat bij de misleidingssubnormen de strijd met de professionele toewijding in alle gevallen kan worden geïmpliceerd. 6 Bovenstaande overweging van de Commissie draagt bij aan deze aarzeling daar de misleiding7 a contrario kennelijk niet altijd in strijd is met de professionele toewijding (in tegenstelling tot bedrog, intimidatie, ongepaste beïnvloeding of dwang).8 De overkoepeling is dan beperkt.

Diagram 7.2 beperkte overkoepeling9

469. De Commissie en de richtlijntekst hebben niet iedereen kunnen overtuigen van de noodzaak om bij de subnormen en de lijst aan de, in deze bepalingen niet vermelde, criteria bij de hoofdnorm 'voorbij te gaan'.10 De overkoepelende functie van de hoofdnorm heeft de vraag doen rijzen of bij de subnormen toch niet aan de professionele toewijdings- en wezenlijke verstoringscriteria zou moeten worden getoetst:

Dat, zoals hierboven bleek, bij de subnormen en de lijst in de praktijk niet zonder meer sprake zou zijn van strijd met de professionele toewijding of een wezenlijke verstoring, kan aanleiding zijn om de criteria bij de hoofdnorm een constitutieve rol toe te dichten. De gedachte dat de consument mogelijk 'ten onrechte' wordt beschermd wordt dan niet aanvaard.12 Door bij de lijst en de subnormen aan de criteria bij de overkoepelende norm te toetsen, wordt de overkoepeling uit diagram 5.1 in concreto bewerkstelligd. Van een beperkte overkoepeling is dan niet langer sprake. Het Duitse recht beschouwt het effectcriterium uit de Richtlijn misleidende reclame als een 'de minimis threshold' 13 Vanuit een Duits oogpunt is de mogelijkheid geopperd, dat wanneer in een individuele zaak aan de lijst wordt getoetst, de criteria van de algemene oneerlijkheidsnorm in acht moeten worden genomen.14 De lijst is dan niet langer zwart. Hoewel de toetsing aan de overkoepelende criteria bij de toepassing van de lijst in strijd is met ov. 17 considerans en art. 5 lid 5 richtlijn is zij, gelet op bestaand nationaal recht, dus niet ondenkbaar. Tot slot verdient opmerking dat het effectcriterium, door open begrippen als 'bedrieglijk', in het kader van de toetsing aan de lijst een constitutieve rol zou kunnen spelen.

470. De concrete vaststelling van de overkoepeling betekent dat bij de toepassing van de subnormen of de lijst aan één of beide criteria uit art. 5 lid 2 wordt getoetst. De vraag rijst in dit verband of bij de subnormen en de lijst ook aan art. 5 lid 3 moet worden getoetst. In de subnormen en de lijst wordt immers niet aan de kwetsbare consumentmaatstaf gerefereerd. Wilhelmsson twijfelt aan de toepasselijkheid van die maatstaf bij de subnorm 'misleidende handeling'. De hoofdnorm zou geschikter zijn voor maatwerk (in individuele gevallen) en de subnorm uit art. 6 richtlijn zou zich richten op een meer abstracte toets die past bij een collectieve en preventieve vorm van handhaving. Aan de andere kant onderschrijft hij dat de toepasselijkheid van de kwetsbare maatstaf de coherentie van de richtlijnsystematiek verhoogt.15