7.8.3 De vangnetfunctie van de hoofdnorm

471. Uit de toelichting op de ontwen richtlijn blijkt dat de algemene norm een autonome rol heeft als vangnetnorm. 1 Zij dient die praktijken, die niet binnen het toepassingsbereik van de subnormen of de lijst vallen, zelfstandig te 'vangen'. Als voorbeeld noemt de Commissie de koppelverkooppraktijk2 of innovatieve praktijken die moeilijk in het licht van de subnormen kunnen worden beoordeeld.3 De vangnetrol houdt in dat de hoofdnorm pas een rol speelt wanneer de oneerlijkheid van een praktijk niet op een lager toetsingsniveau kan worden vastgesteld (par. 7.8.3). Het twijfelen aan de overkoepeling kan ertoe leiden dat het toepassingsgebied van de afzonderlijke toetsingslagen (hoofdnorm en subnorm) strikt wordt onderscheiden, wat de vangnetfunctie van de hoofdnorm inperkt. De vraag is of de vangnetrol wordt erkend en zo ja, in welke mate de hoofdnorm haar vangnetrol kan vervullen. Dit hangt af van de autonomie van de hoofdnorm (als rechtsgrond) en de enge dan wel ruime uitleg van de lagere toetsingsniveaus.

De autonome achtervangerrol wordt ook in de literatuur breed onderschreven.4 Ook in de conclusies van A-G Trstenjak wordt duidelijk uitgegaan van een toetsingsvolgorde die begint bij de lijst en eindigt bij de hoofdnorm.5 Het nationale verbod op bepaalde handelspraktijken werd door A-G Trstenjak en het Hof in strijd geacht met de richtlijnsystematiek: de door de Belische wet verboden praktijk komt niet voor op de limitatieve zwarte lijst6 en dient derhalve aan de open normen te worden getoetst en niet bij voorbaat verboden.7

472. De combinatie van de vangnetrol van de algemene norm en de autonomie van de toetsingslagen wijst op een toetsingssystematiek die kan worden aangeduid als het `cascade'-model (naar ik meen lijkt zij meer op een 'omgekeerde trechter').8 Meest voor de hand liggend is dat de bijzondere regel — de lijst voorgaat in de toetsingssystematiek.9 Een model dat vertrekt vanuit de `general clause' past m.i. niet bij de rol van de algemene norm als vangnet en de aanwezigheid van een zwarte lijst.10 Wanneer een praktijk voorkomt op de zwarte lijst, is toetsing aan art. 5-9 richtlijn niet meer nodig.11 De vaststelling van de oneerlijkheid op een bepaald niveau luidt steeds meteen het einde van de toets in.12 Kan er geen oneerlijkheid op het niveau van de lijst of de subnormen worden aangenomen, dan dient aan de hogere norm te worden getoetst.

Diagram 7.3

473. De uitgebreidheid van de vangnetrol van de algemene norm hangt af van de ruime dan wel enge uitleg van de lagere toetsingslagen en de al dan niet-limitatieve opvatting hiervan. Hoe ruimer de uitleg van de subnormen en lijst, hoe beperkter de vangnetrol van de hoofdnorm. De extensieve uitleg van de subnormen13 kan plaatsvinden in het licht van de hoofdnorm.14 Een hoofdnorm `bridging the gaps' kan bijvoorbeeld leiden tot de toevoeging van een misleidende praktijk aan de drie in art. 6 genoemde praktijken.15

Een aanvullende interpretatieve rol voor de hoofdnorm blijkt echter geenszins uit de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn. Een aanvullende interpretatieve rol toekennen aan de hoofd- of de subnormen ten aanzien van de lijst, wat in de praktijk zou neerkomen op de analogische toepassing van de lijst (inclusief bewijsvoordeel), is zelfs uitdrukkelijk verboden.16 De in de subnormen genoemde gedragingen, aspecten en informatie lijken mij, gelet op het ontbreken van termen als 'onder meer' en 'zoals', limitatief bedoeld. Een rol als `intelpretadon aid'17 (en de extensieve uitleg van de subnormen) gaat bovendien ten koste van de vangnetrol.

Dat de bijzondere regels — de lijst en dan de subnormen — voorgaan in de logische volgorde van de toets, betekent, gelet op de vangnetrol van de hoofdnorm, duidelijk niet dat deze toetsingsniveaus exclusieve gronden vormen. Er is geen sprake van lex specialis derogat lex generalis. Op dit punt kan onduidelijkheid ontstaan. De algemene oneerlijkheidsnorm zal naar verwachting echter slechts in uitzonderingsgevallen een rol spelen omdat de meeste praktijken wel door de subnormen worden gevangen.18