10.9 Bewijsvoering inzake opportuniteit en evenredige bestraffing

Op het openbaar ministerie berust niet een motiveringsplicht ter zake van de beslissing om tot vervolging over te gaan. Waar de verdachte meent dat die beslissing in strijd komt met richtlijnen van het OM of de beginselen van een behoorlijke procesorde ligt het in de rede dat de verdachte zich daarop beroept. Dit laat onverlet dat de strafrechter zich in het kader van art. 348 Sr ambtshalve over de ontvankelijkheid van het OM dient te buigen. De strafrechter zal de officier van justitie dan ook ambtshalve vervolgingsrichtlijnen tegen dienen te werpen indien laatstgenoemde in strijd daarmee vervolging heeft ingesteld.1 Indien de verdachte meent dat het vertrouwensbeginsel is geschonden omdat een parketsecretaris een telefonische toezegging heeft gedaan dat niet zou worden vervolgd dan zal hij het bewijsrisico dragen dat niet kan worden vastgesteld dat die toezegging is gedaan. De sanctieoplegging en het rechterlijk pardon hoeven — anders dan de bewezenverklaring — niet te berusten op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen voorkomen. Wel zullen de feiten en omstandigheden waarop de beslissing wordt gebaseerd op de zitting aan bod moeten zijn gekomen en mogen voorts feiten van algemene bekendheid ten grondslag worden gelegd aan de sanctionering.2 Indien bij de strafmaat ten bezware van de verdachte rekening wordt gehouden met schriftelijk materiaal, zoals een uittreksel uit het algemeen documentatieregister, dan zal dit moeten worden voorgelezen of worden samengevat ter zitting (art. 301 lid 4 Sv).3 Met betrekking tot de motiveringsplicht inzake draagkracht (art. 24 Sr) verwijs ik verder naar de paragraaf hiervoor inzake de strafrechtelijke geldboete.

In het vorige hoofdstuk kwamen bij de bespreking van het bewijsrecht voor het doen ontstaan van de bevoegdheid een bestuurlijke sanctie op te leggen de door Schuurmans geformuleerde vuistregels aan bod.4 Waar het de inzet van de sanctiebevoegdheid betreft en de hoogte van de boete, doet zich de vraag voor hoever de motiveringsplicht van het bestuursorgaan reikt en of de betrokkene ook een stelplicht heeft en bewijsrisico draagt ter zake van afwijkingen van de hoofdregel dat bij overtreding in beginsel gebruikmaking van de bevoegdheid tot het treffen van een bestraffende sanctie redelijk is. Argumenten om gebruikmaking van de bevoegdheid onredelijk te achten zullen veelal liggen in een beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Het gaat bij een beroep op het vertrouwensbeginsel om een uitzondering op de algemene regel, zodat het op de weg van de betrokkene ligt niet alleen te stellen dat het vertrouwensbeginsel is geschonden, maar ook om de feiten die aan dit beroep ten grondslag liggen te bewijzen.5 Met betrekking tot de vraag of de sanctieoplegging in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel geldt deze bewijslast niet zonder meer, zo stelt Schuurmans terecht.6 Weliswaar ligt het in de rede dat de betrokkene zich beroept op het gelijkheidsbeginsel, maar na een eerste aanzet, bestaande uit het noemen van een vergelijkbaar geval waarin anders is beslist, komt op het bestuursorgaan de bewijslast te rusten dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden. Het behoort immers tot de taak van het bestuursorgaan om de consistentie van zijn eigen beleid te bewaken en het dient dan ook de bewijslast te dragen ter zake van die consistentie. Met betrekking tot beleidsregels geldt dit temeer; de rechter zal ambtshalve kunnen beoordelen of het bestuursorgaan in overeenstemming met zijn beleidsregels handelt.7

Door de regering is in het kader van de Vierde tranche Awb met betrekking tot de vraag of een evenredige afstemming heeft plaatsgehad (art. 5:46 lid 2 Awb) opgemerkt dat in lijn met art. 24 Sr, ook de draagkracht van de overtreder een rol kan spelen, maar dat dit niet betekent dat het bestuursorgaan steeds een onderzoek naar deze draagkracht moet instellen. Wel zou het bestuur zich bij hoge boetes ervan dienen te vergewissen dat de boete, mede gelet op de draagkracht van de overtreder, geen onevenredige gevolgen heeft. Met betrekking tot de toepassing van de hardheidsclausule (art. 5:46 lid 3 Awb) overwoog zij dat het EVRM niet dwingt tot een ambtshalve toets op evenredigheid door de rechter, zodat de klager hier derhalve uitdrukkelijk een beroep op zal moeten doen.8 De Raad van State adviseerde de regering de toelichting aan te passen omdat, anders dan uit de desbetreffende passage zou kunnen worden afgeleid, de rechter ook gehouden is de sanctie vol te toetsen op de evenredigheid van de zwaarte daarvan in verhouding tot de ernst van de overtreding als de overtreder niet expliciet een beroep op de hardheidsclausule heeft gedaan.9 De regering hield echter voet bij stuk, maar overwoog wel dat indien uit het dossier in kwestie sterke aanwijzingen blijken die zouden moeten leiden tot een matiging van de hoogte van de bestuurlijke boete, zonder dat de betrokkene hier expliciet een beroep op heeft gedaan, het zorgvuldigheidsbeginsel reeds met zich meebrengt dat het bestuursorgaan dergelijke aanwijzingen niet mag negeren.10 Niet valt in te zien dat voor de bestuursrechter niet ook een dergelijke escape geldt; ook hij kan op basis van de voorhanden stukken zelf tot het oordeel komen dat de boete onevenredig uitpakt (art. 8:69 lid 3 Awb). Bewijsrisico en stelplicht vallen hier dus niet noodzakelijkerwijs samen. Het zal hier gaan om uitzonderingsgevallen. Gewoonlijk zal het op de weg van de overtreder liggen om aannemelijk te maken dat zijn draagkracht niet toereikend is, omdat dit uit de stukken waarover het bestuur zelf beschikt veelal niet (aanstonds) zal blijken.11 Wel zal het dan in de rede liggen dat het bestuursorgaan en de rechter de overtreder uitdrukkelijk in de gelegenheid stellen één en ander gemotiveerd te onderbouwen.12

In fiscalibus is de maximale hoogte van vergrijpboetes een percentage van de belastingaanslag (zie bijvoorbeeld art. 67d AWR). In dit verband springen twee mogelijke problemen in het het oog, namelijk de vaststelling van de boete bij omkering en verzwaring van de bewijslast (art. 25 lid 3 en art. 27e AWR) en de vaststelling van de boete indien de aanslag inmiddels onherroepelijk is. Wordt dan (behoudens het ontbreken van iedere schuld) automatisch de boete op een percentage van die aanslag gesteld? De Hoge Raad oordeelde het volgende omtrent de omkeringsregel:

Haas en Jansen merken over deze overweging op dat daaruit niet volgt dat de grondslag van de boete niet meer ter discussie zou kunnen staan. Voor het hanteren van een lagere boetegrondslag is volgens hen voldoende dat in de loop van de procedure aannemelijk is geworden dat de met het vergrijp gemoeide materiële belasting lager is dan het belastingbedrag zoals dat met toepassing van de omkering van de bewijslast is geformaliseerd.14 Dit ligt overigens ook besloten in de laatste zin van art. 25 lid 3 en art. 27e AWR: de omkeringsregel geldt niet voor de boete. In navolging van dit arrest overwoog het Hof Amsterdam in een KB-Luxzaak dat de schatting tot stand is gekomen aan de hand van gegevens die betrekking hebben op derden en niet op belanghebbende zelf, dat bij de schatting van de hoogte van de correcties een grote onzekerheidsmarge is aangehouden en dat het Hof om die redenen in het onderhavige geval een matiging van de boete tot 80% gerechtvaardigd acht.15 Ten aanzien van de koppeling tussen een onherroepelijke heffing en de boete overwoog de Hoge Raad in gelijke zin als ter zake van de omkeringsregel.16 De strekking van deze jurisprudentie lijkt me juist. De materiële belastingschuld is aldus uitgangspunt bij de boetevaststelling en niet de formele belastingschuld.17 Een en ander kan gevolgen hebben voor de bewijsvoering inzake de vaststelling van de hoogte van de boete.