8.3.5 Overdracht vordering uit onverschuldigde betaling

255. De rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar bestaat voornamelijk daarin dat zij met elkaars (gerechtvaardigde) belangen rekening moeten houden. Om goed op de hoogte te zijn van elkaars belangen, zullen zij in de regel met elkaar moeten communiceren.

Voor de borg is de plicht om met de hoofdschuldenaar te communiceren in ieder geval aanwezig wanneer hij wordt aangesproken tot betaling door de schuldeiser. In de regel zal hij dan namelijk moeten informeren bij de hoofdschuldenaar of deze beschikt over opschortingsrechten, verweermiddelen of andere redenen die voor de borg relevant zijn om niet tot betaling over te gaan.1 Als de borg nalaat om te communiceren met de hoofdschuldenaar, kan dat hem duur komen te staan in het kader van zijn mogelijkheid om verhaal te nemen. Art. 7:867 BW bepaalt dat wanneer de borg betaalt zonder de hoofdschuldenaar daarvan mededeling te doen, en deze laatste vervolgens zijnerzijds de schuldeiser (onverschuldigd) betaalt, de hoofdschuldenaar kan volstaan met overdracht aan de borg van zijn vordering wegens onverschuldigde betaling. De borg zal dus onverwijld mededeling moeten doen van zijn betaling, wil hij zeker zijn dat zijn regresrecht niet op het spel komt te staan.2 Uit de formulering die wordt gebruikt in de wettekst met de woorden ‘kan volstaan’, kan worden afgeleid dat de hoofdschuldenaar de keuze heeft om de vordering over te dragen, of de borg toe te staan verhaal te nemen krachtens regres.3 Besluit de hoofdschuldenaar om de vordering uit onverschuldigde betaling over te dragen, dan vervalt daarmee de verhaalsmogelijkheid van regres voor de borg. Hetgeen in art. 7:867 BW is bepaald, is overigens nadrukkelijk niet van toepassing op de verhaalsmogelijkheid van subrogatie.4 De hoofdschuldenaar die onverschuldigd heeft betaald kan het verhaal uit hoofde van subrogatie namelijk afweren door een beroep op art. 6:34 BW. De hoofdschuldenaar heeft immers betaald aan een onbevoegde persoon (de oorspronkelijke schuldeiser) waarvan hij op redelijke gronden mocht aannemen dat hij als ontvanger van de prestatie tot de prestatie gerechtigd was. Door het niet nakomen van zijn mededelingsplicht, heeft de hoofdschuldenaar immers niet kunnen weten dat de borg door subrogatie zijn nieuwe schuldeiser was geworden. De borg zal op zijn beurt het dubbel betaalde aan de oorspronkelijke schuldeiser kunnen terugvorderen op grond van art. 6:36 BW.5

256. Het omgekeerde scenario van dubbele betaling, namelijk dat de hoofdschuldenaar eerst betaalt en daarna de (onwetende) borg, is niet in de wet geregeld. Dat is op zich wel te begrijpen. De borg zal altijd weten dat er een hoofdschuldenaar is waarvoor hij zich borg heeft gesteld, terwijl dit andersom niet het geval hoeft te zijn (vgl. art. 7:850 lid 2 BW). Als de hoofdschuldenaar echter wel op de hoogte is dat iemand zich borg heeft gesteld voor de nakoming van zijn verbintenis aan de schuldeiser, dan zal ook van de hoofdschuldenaar mogen worden verwacht dat hij de borg op de hoogte brengt als hij de schuld heeft betaald. Volgens de heersende leer in de literatuur, die ik onderschrijf, kan de hoofdschuldenaar wanneer hij het nalaat om de borg op de hoogte te brengen van zijn betaling schadeplichtig zijn jegens de borg.6 De borg zal in dat geval geen regres op de hoofdschuldenaar kunnen nemen, omdat hij reeds was bevrijd uit zijn verplichting door de nakoming van de hoofdschuldenaar (vgl. art. 6:7 lid 2 BW). Indien hij het onverschuldigd betaalde echter niet (geheel) terug weet te krijgen van de schuldeiser, kan hij de schade trachten te verhalen op de hoofdschuldenaar.