58 De beweerde functie van de negatieve verklaring voor recht

De spiegelbeeldgedachte blijkt dus in de praktijk ook niet geschikt als criterium om te bepalen of sprake is van een negatieve of positieve verklaring voor recht. Wellicht biedt/bieden de functie(s) van de negatieve verklaring voor recht aanknopingspunten voor een criterium. In dat kader is het van belang om kort in te gaan op de verhouding tussen de Feststellungsklage en de Leistungsklage. In een geval dat tot BGH 4 april 1952, NJW 1952, 740 leidde, vorderde de eiseres dat de rechter voor recht zou verklaren dat de wederpartij gehouden was om alle schade die de eiseres had geleden en nog zou lijden als gevolg van het dodelijke ongeluk van haar man, zou vergoeden. Daarnaast vorderde de eiseres vergoeding van de schade. Het Berufungsgericht had de Feststellungsklage afgewezen in verband met het ontbreken van belang bij de vordering. Het Berufungsgericht overwoog dat de eiseres alleen belang zou hebben bij de gevorderde verklaring voor recht als zij de geleden en nog te lijden schade nog niet kon vorderen. Het Bundesgerichtshof liet die beslissing in stand en overwoog met betrekking tot de verhouding tussen Feststellungsklage en Leistungsklage als volgt:

De regel dat de eiser bij de Feststellungsklage geen belang heeft als een Leistungsklage met betrekking tot de Anspruch die de eiser stelt te hebben mogelijk en toelaatbaar is, heeft het Bundesgerichtshof in diverse beslissingen herhaald en toegepast.1 De regel is inmiddels verworden tot de algemenere regel dat de eiser in beginsel geen belang heeft bij een positive Feststellungsklage als hem ook een Leistungsklage ter beschikking staat.2 Aan de regel ligt de vrees ten grondslag voor onnodige splitsing van procedures.3 In hoofdstuk 3 kwam aan de orde dat de eiser ook volgens de Hoge Raad niet mag volstaan met een verklaring voor recht als hij een veroordeling tot prestatie kan vorderen en er geen bijzondere omstandigheden zijn die splitsing van de vorderingen rechtvaardigen (tenzij het gaat om een verklaring voor recht dat de gedaagde aansprakelijk is voor schade en de mogelijkheid van schade aannemelijk is).4 Bacher beperkt het uitgangspunt dat de Leistungsklage móet worden gevorderd als die kán worden gevorderd, expliciet tot de positive Feststellungsklage.5 Dit in verband met de veronderstelling dat de eiser die een negative Feststellungsklage instelt, geen Leistungsklage tot zijn beschikking heeft. Zie bijvoorbeeld onderstaande overweging van het Bundesgerichtshof in een uitspraak van 4 mei 2006 waarin de eiser een negative Feststellungsklage instelde:

De negative Feststellungsklage is volgens het Bundesgerichtof het enigemiddelwaarmee de eiser in een situatie waarin de gedaagde heeft gesteld een recht op een geven, doen of nalaten jegens de eiser te hebben, zekerheid kan verkrijgen over zijn vermogensrechtelijke positie.7 De negative Feststellungsklage maakt het volgens Balzer mogelijk dat iedereen een procedure kan beginnen.8 Zonder de negative Feststellungsklage zou het voor een partij in bepaalde gevallen slechts mogelijk zijn om haar standpunt ten aanzien van een rechtsverhouding bevestigd te zien als de wederpartij een procedure zou beginnen die gebaseerd is op het tegenovergestelde standpunt en zij als gedaagde verweer voert tegen de vordering van de eiser. Dat is volgens Balzer bijvoorbeeld het geval als partij X stelt recht te hebben op betaling van een geldbedrag door Y. Ook als X meent dat Y gehouden is om een licentie aan X te verstrekken, geldt dat Y zonder negative Feststellungsklage geen procedure kan beginnen.9 Volgens Balzer kan het voor een partij belangrijk zijn om invloed te kunnen uitoefenen op het tijdstip waarop geprocedeerd wordt over een bepaald geschil. De negative Feststellungsklage maakt dat mogelijk en heeft in zoverre een Rechtslückenfunktion.10 Ook Le Bars stelt dat de action déclaratoire négative in bepaalde situaties de enige mogelijkheid is voor een partij om succesvol het initiatief tot een procedure te nemen. Le Bars formuleert algemener wanneer dat volgens hem het geval is. Hij betoogt dat als de ene partij door de andere partij ‘bedreigd’ wordtmet een procedure, de ‘bedreigde partij’ zonder de vordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht zou moeten wachten totdat de wederpartij een procedure aanhangig maakt voordat zij zekerheid heeft over de rechtsverhouding in kwestie.11 Woolf en Woolf lijken ook te betogen dat een partij afhankelijk is van de negative declaration voor het starten van een procedure als zij wordt bedreigd met een vordering van de wederpartij:

Als de eiser in het hiervoor genoemde geval geen negatieve verklaring voor recht zou kunnen vorderen, zou de dreiging van de wederpartij, aldus Woolf en Woolf onder verwijzing naar Borchard, inbreuk kunnen blijven maken op de vrede, vrijheid en financiële belangen van de eiser.13

Ook Van Nispen betoogt dat de negatieve verklaring voor recht in bepaalde situaties voor een partij de enige mogelijkheid is om een procedure aanhangig te maken.14 In zijn boek over het rechterlijk verbod en bevel bespreekt hij de functies van de vordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht. Volgens Van Nispen kan de vordering als ‘pendant’ van de verbodsactie worden ingezet, maar ook als ‘complement’ van de verbodsactie. Van de vordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht als ‘complement’ van de verbodsactie geeft Van Nispen het volgende voorbeeld:

Volgens Van Nispen vult de verklaring voor recht in het voorgaande voorbeeld het verbod aan.15 Hij bespreekt niet of de gedaagde die aanvulling alleen aan de hand van de vordering die strekt tot verklaring voor recht kan bewerkstelligen. Dat doet Van Nispen wel voor de vordering als ‘pendant’ van de verbodsactie:

Ook Bomhoff veronderstelt dat er voor de vordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht in bepaalde situaties geen alternatief bestaat. Bomhoff beschrijft mogelijke toepassingen van de negatieve verklaring voor recht.17 In de eerste plaats zou toelaatbaarheid van deze vordering ervoor zorgen dat partijen procesrechtelijk gelijke mogelijkheden hebben. De procespartij die zich wil verweren tegen een vordering krijgt hiermee dezelfde mogelijkheden voor forumselectie als degene die een veroordelend vonnis nastreeft, aldus Bomhoff. Daarnaast kan met een vordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht de (on)rechtmatigheid of de omvang van contractuele verplichtingen snel worden vastgesteld. Dat is van belang als de wederpartij weliswaar een vordering pretendeert in verband met een vermeende schending van haar recht, maar vervolgens langwacht met het daadwerkelijk instellen daarvan.18 Ook kunnen partijen door een negatieve verklaring voor recht te vorderen eigen onrechtmatig handelen voorkomen. Partijen kunnen immers over de rechtmatigheid van het eigen gedrag een beslissing uitlokken, aldus Bomhoff.