4.2.3.2 Samenstelling van het toezichthoudende orgaan

De vennootschap die onder de structuurregeling valt of deze vrijwillig toepast, dient binnen haar bestuursstructuur verplicht een toezichthoudend element in te bouwen. Dit kan door het instellen van een raad van commissarissen of het benoemen van niet-uitvoerende bestuursleden (hierna gezamenlijk aan te duiden met de term toezichthouders). Deze verplichting komt voort uit de gedachte dat bij vennootschappen van een bepaalde omvang het onafhankelijke toezicht op het beleid van het bestuur anders onvoldoende gewaarborgd zou zijn. Aandeelhouders zouden meer ‘belegger’ zijn en niet daadwerkelijk zeggenschap uitoefenen.

De structuurregeling vereist minimaal drie toezichthouders. Dit aantal is mede van belang met het oog op het aantal leden dat op basis van het versterkte aanbevelingsrecht van de (centrale) ondernemingsraad wordt benoemd. In de statuten kan van dit minimumaantal naar beneden worden afgeweken, met dien verstande dat de toezichthouders alsmede de ondernemingsraad hiermee instemmen (art. 2:158/268 lid 12 BW). De omvang volgt uit een profielschets die door de toezichthouders is opgesteld.1 De profielschets bepaalt eveneens de samenstelling, waarbij rekening wordt gehouden met de aard van de onderneming, haar activiteiten en de gewenste deskundigheid en achtergrond van de toezichthouders (art. 2:158/ 268 lid 3 BW). Sinds 1 januari 2013 is wettelijk bepaald dat grote vennootschappen2 bij het opstellen van de profielschets zo veel mogelijk rekening moeten houden met een evenwichtige verdeling over vrouwen en mannen. Dit houdt in dat de zetels ten minste voor 30% door vrouwen en ten minste voor 30% door mannen worden bezet.3 Voor beursvennootschappen bepaalt de Corporate Governance Codenog dat elke commissaris (en thans ook – zo lijkt mij – de niet-uitvoerende bestuurder) geschikt moet zijn de hoofdlijnen van het totale beleid te beoordelen en beschikt over de specifieke deskundigheid die noodzakelijk is voor de vervulling van zijn taak.4 De vaststelling van de profielschets als ook iedere wijziging daarvan wordt besproken in de algemene vergadering en met de (centrale) ondernemingsraad die bevoegd is tot het doen van aanbevelingen. De (centrale) ondernemingsraad heeft op dit terrein geen formele adviesrechten.

Bepaalde personen zijn wettelijk uitgesloten om op te treden als toezichthouder.5 Het gaat om (i) personen in dienst van de vennootschap en/of de afhankelijke maatschappij en (ii) bestuurders en personen in dienst van een vakbond die betrokken is bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers in de betreffende vennootschap of afhankelijke maatschappij. De uitsluiting vloeit voort uit de gedachte dat deze personen veelal niet geacht kunnen worden voldoende vrij te staan tegenover de leiding van de vennootschap en haar personeel. Uitgangspunt is immers dat de toezichthouders handelen in het algemeen belang van de vennootschap en niet een specifiek deelbelang, zoals bijvoorbeeld het werknemersbelang, behartigen. In dat verband is opmerkelijk dat aandeelhouders wel benoembaar zijn. Dit geldt eveneens voor bestuurders van de moedermaatschappij.6