5.4.1 Afwijzing van de fiscale begeleiding van de omzetting van een BV in een coöperatie

De Staatssecretaris van Financiën weigert mee te werken aan de totstandkoming van een fiscaal gefacilieerde omzetting van een BV in een coöperatie op de voet van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969. In onderdeel 5 van het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146 merkt hij het volgende op:

Om dezelfde reden lijkt de Staatssecretaris van Financiën terughoudend te zijn met het voldoen aan verzoeken om de toepassing van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 bij de omzetting van een BV in een stichting (zie par. 4.3.2 hiervóór). Anders dan de aandeelhouders van een BV zijn de leden van een coöperatie niet belastingplichtig voor de heffing van dividendbelasting: de coöperatie is dan ook niet een voor de heffing van dividendbelasting inhoudingsplichtig lichaam (art. 1 juncto art. 7 Wet DB 1969). De categorische afwijzing van de fiscale begeleiding van de omzetting van een BV in een coöperatie omdat een dividendbelastingclaim verloren gaat, is naar mijn mening in strijd met het in art. 3:4 AWB opgenomen evenredigheidsbeginsel en de in art. 3:46 AWB opgenomen motiveringsverplichting. Er hoeft namelijk helemaal geen dividendbelastingclaim verloren te gaan indien de omzetting van een BV in een coöperatie overigens voor de heffing van vennootschapbelasting wordt begeleid. De bestaande dividendbelastingclaim die rust op de winstreserves van de in een BV om te zetten coöperatie kan namelijk gewoon worden afgewikkeld: op grond van art. 28a lid 1 onderdeel b juncto lid 2 Wet VPB 1969 juncto art. 3 lid 1 onderdeel b Wet DB 1965 impliceert de omzetting van een BV in een coöperatie een eindafrekening in de dividendbelasting (zie uitgebreid par. 5.5.3).1 Deze eindafrekening laat mijns inziens onverlet dat in de sfeer van de vennootschapsbelasting, kort gezegd, de boekwaarden van de vermogensbestanddelen kunnen worden doorgeschoven naar de nieuw geacht te zijn opgerichte coöperatie. Hetzelfde geldt voor een doorschuif in de sfeer van de inkomstenbelasting op het niveau van de aandeelhouder thans lid. De afwijzende beschikking ex art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 kan worden aangevochten bij de fiscale rechter, die naar mijn mening de fiscus moet opdragen alsnog te voorzien in de fiscale begeleiding van de omzetting van de BV in een coöperatie in sfeer van de vennootschaps- en inkomstenbelasting.

Overigens wijs ik erop dat in de sfeer van de vennootschapsbelasting er mijns inziens wel een valide reden is om met de faciliëring van de omzetting van een BV in een coöperatie in beginsel terughoudend om te gaan. Bij gebrek aan een nadere regeling zou namelijk anders de winst die betrekking heeft op de tijdens de BV-periode opgebouwde stille reserves, bij de coöperatie kunnen worden opgenomen in de aftrekbare uit te keren verlengstukwinst ex art. 9 lid 1 onderdeel g en lid 2 Wet VPB 1969 en zo ‘geruisloos’, dat wil zeggen zonder heffing van vennootschapsbelasting, naar de leden verdwijnen. Ook een integrale afwijzing van het verzoek om fiscale begeleiding ex art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 vanwege dit dreigende heffingslek acht ik echter disproportioneel. Zoals gezegd in paragraaf 5.3.1 hiervóór, kan dit heffingslek eenvoudig de pas worden afgesneden door middel van een nadere op grond van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 door de Staatssecretaris van Financiën te stellen voorwaarde. De voorwaarde die mij voor ogen staat, houdt in dat de verlengstukwinstregeling bij de in een coöperatie omgezette BV géén toepassing vindt op winsten ontstaan door realisatie van stille reserves in vermogensbestanddelen, goodwill, alsmede op winsten uit fiscale reserves, welke voorafgaand aan omzetting reeds tot het vermogen van de omzettende rechtspersoon behoorden. Een soortgelijke voorwaarde stelt de Staatssecretaris van Financiën thans reeds in het kader van een op de voet van art. 14b Wet VPB 1969 fiscaal begeleide juridische fusie tussen een verkrijgende coöperatie en een verdwijnende BV.2