19.5.6 Samenloopproblematiek

Dat de curator met een Peeters/Gatzen-vordering kan ageren tegen een aandeelhouder die een ongeoorloofde uitkering heeft bewerkstelligd, staat niet in de weg aan de mogelijkheid van de individuele crediteuren zich vanwege de uitkering direct op de aandeelhouder te verhalen, zo volgt uit het arrest inzake Lunderstädt/De Kok.1 Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan evenwel meebrengen dat bij een samenloop van de vordering van de curator met die van een individuele crediteur, eerst op de vordering van de curator en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist. Op dit punt wijkt het Nederlandse recht af van de Duitse benadering: sinds de Trihotel-uitspraak van het Bundesgerichtshof uit 2007 staat vast dat alleen de vennootschap – feitelijk de curator – tegen aandeelhouders kan opkomen vanwege existenzvernichtenden Eingriffs.2 Het voordeel van de Nederlandse regeling is dat de crediteuren niet in de kou blijven staan als het faillissement bij gebrek aan baten wordt opgeheven of de curator (ten onrechte) geen stappen tegen de aandeelhouders onderneemt.3 Dat de Nederlandse benadering echter ook tot lastige vragen aanleiding kan geven, blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam inzake Woortman BV.4

Woortman BV was gefailleerd na een omvangrijke uitkering aan haar twee aandeelhouder/bestuurders. De curator in het faillissement van Woortman betwistte de vordering van Combi BV, die uit hoofde van een overeenkomst en een daaruit voortvloeiend geschil met Woortman een omvangrijke vordering op Woortman meende te hebben. Combi nam daarom het heft in eigen handen en sprak vanwege de uitkering direct de twee aandeelhouders van Woortman aan op grond van onrechtmatige daad. Deze stelden zich op het standpunt dat Combi niet ontvankelijk was nu Combi feitelijk een “vordering uit pauliana” uitoefende die enkel aan de curator zou toekomen. Rechtbank Rotterdam verwierp in haar tussenvonnis (terecht) dit betoog onder verwijzing naar het zojuist genoemde arrest Lunderstädt/De Kok.

Als de rechtbank zou oordelen dat de uitkering onrechtmatig was, dan rijst de vraag naar de door Combi geleden schade. De door Combi – als individuele crediteur – ten gevolge van de uitkering geleden schade bestaat immers uit het verschil tussen hetgeen Combi thans uit de boedel zal ontvangen en hetgeen zij zou hebben ontvangen als de litigieuze uitkering niet zou hebben plaatsgehad.5 Deze schade is daarom een afgeleide van de verhouding tussen Combi en de vennootschap. Om de omvang van de schade te kunnen bepalen, is ten eerste een oordeel vereist over het bestaan en de omvang van de vordering van Combi op Woortman en ten tweede dient duidelijk te zijn hoeveel Combi in het faillissement zal ontvangen. De aandeelhouders hadden aangevoerd dat de procedure tussen hen en Combi zich niet leende voor een beslissing over de vordering van Combi op Woortman; deze zou moeten worden genomen in een renvooiprocedure tussen Woortman en Combi. De rechtbank oordeelde echter dat zij zelfstandig moest beoordelen of en in hoeverre Woortman enig bedrag aan Combi verschuldigd was. Dat lijkt mij, gelet op het Nimox-arrest, op zichzelf juist.6 Men zij echter bedacht op de complexe vraagstukken die zich aandienen als in de renvooiprocedure anders over de vordering van Combi zou worden geoordeeld dan in de procedure tussen Combi en de aandeelhouders.

Ook als de rechtbank zelfstandig zou oordelen dat Combi een vordering op Woortman heeft, kan de (definitieve) omvang van de schade pas met zekerheid worden vastgesteld nadat het faillissement is afgewikkeld en vaststaat hoeveel Combi op haar vordering zal ontvangen (of zou hebben ontvangen indien haar vordering was geverifieerd – zie hiervoor). Mocht de curator op een later moment met succes tegen de aandeelhouders opkomen met een Peeters/Gatzen-vordering, dan is daarmee de door Combi geleden schade – via de boedel – ongedaan gemaakt, zodat zij niets meer van de aandeelhouders te vorderen heeft. De door Combi tegen de aandeelhouders geëntameerde procedure heeft daarom vooral betekenis als de curator geen (succesvolle) stappen onderneemt tegen de aandeelhouders of in de renvooiprocedure de vordering van Combi op Woortman niet wordt geverifieerd. Dit zou echter tot het ongerijmde, maar niet onmogelijke resultaat kunnen leiden, dat in de relatie Combi tot Woortman, Combi niet als crediteur wordt beschouwd, maar in de relatie Combi tot de aandeelhouders wel. Of een rechter bij het vaststellen van de uiteindelijke schade weer uit een dergelijke spagaat zou weten te komen, valt te bezien.