7.2 Misbruik – Europeesrechtelijke perspectief

In de versie van de Europese richtlijn aangaande overgang van onderneming uit 1998 is de verplichting opgenomen voor de lidstaten de nodige maatregelen treffen "om frauduleuze insolventieprocedures met het doel de werknemers van de in deze richtlijn bedoelde rechten te beroven", te voorkomen.1 Het gebruik van de term "frauduleuze" wekte de suggestie dat vanuit Europa een min of meer strafrechtelijke benadering werd voorgestaan. In de daarop volgende, huidige versie van de richtlijn uit 2001 is echter voor andere bewoordingen gekozen, nu artikel 5 (artikel 4 bis werd in de richtlijn van 2001 vernummerd tot een nieuw artikel 5) het in lid 4 als volgt verwoordt:

In plaats van het strafrechtelijk georiënteerde begrip "frauduleuze insolventieprocedures" koos de Raad van de Europese Unie derhalve drie jaar later voor het meer civielrechtelijke "misbruik van insolventieprocedures." Opmerkelijk genoeg wordt in de memorie van toelichting, behorend bij het wetsvoorstel waarin de richtlijn uit 1998 in de Nederlandse wetgeving wordt geïmplementeerd, desalniettemin ook al gesproken van de verplichting voor Nederland om maatregelen te treffen "om misbruik van insolventieprocedures met het doel de werknemers te beroven van de in de richtlijn bedoelde rechten te voorkomen."3 Daarmee wordt al in het jaar 2000 aangesloten bij de letterlijke bewoordingen van de richtlijn uit 2001. Wellicht is indertijd door de betrokken ministers voor een pragmatische benadering gekozen, nu zij mogelijk ten tijde van het indienen van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting op 8 november 2000 al bekend waren met de aangepaste concepttekst van de richtlijn die niet lang daarna, op 12 maart 2001, werd vastgesteld. Een andere, minder prozaïsche verklaring voor het verschil in de tekst van deze bepaling in 1998 respectievelijk 2001 betreft het feit dat in de Engelste tekst van beide richtlijnen wel een en dezelfde formulering werd gehanteerd (te weten dat in beide richtlijnen van 'misuse of insolvency proceedings' werd gesproken), en dat dus indertijd niet zozeer een materiële wijziging werd beoogd, maar eerder de correctie van een slordige Nederlandse vertaling. Overigens heeft de richtlijn uit 1998 klaarblijkelijk hoe dan ook geen aanleiding gegeven wijzigingen in bijvoorbeeld het Wetboek van Strafrecht aan te brengen, waaruit afgeleid mag worden dat in feite nimmer serieus voor een strafrechtelijke insteek is gekozen.4 In paragraaf 7.3.2 komt de wijze waarop Nederland aan deze implementatieverplichting heeft willen voldoen uitgebreid aan de orde.