10.2.1 Inleiding en hoofdregel

553. In deze paragraaf ga ik in op de vraag of de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om een bevel of verbod al dan niet toe te wijzen. Met het begrip discretionaire bevoegdheid doel ik in dit verband op de vrijheid van de rechter om, als voldaan is aan de voorwaarden voor toewijzing van een bepaalde vordering, die vordering toch niet toe te wijzen op grond van een afweging van belangen. De spiegelbeeldige situatie waarin niet voldaan is aan de voorwaarden voor toewijzing van een vordering en de vordering tóch wordt toegewezen, laat zich minder goed denken omdat op grond van louter een afweging van belangen niemand kan worden veroordeeld tot iets waartoe hij niet rechtens gehouden is. Zoals ik hiervoor (paragraaf 7.4) al uiteenzette moet er tussen een bevel en verbod enerzijds en een geschonden of te schenden rechtsplicht anderzijds immers een duidelijke relatie bestaan. De hierna volgende bespreking gaat over de rechterlijke gebondenheid op grond van het eerste lid van art. 3:296 BW. De in het tweede lid neergelegde bevoegdheid houdt in dat de rechter een veroordeling onder een voorwaarde of tijdsbepaling kan toewijzen en is daarmee zonder meer een discretionaire bevoegdheid. Dat is ook logisch omdat een veroordeling onder voorwaarde of tijdsbepaling niet in alle gevallen nuttig zal zijn.1

554. Een discretionaire bevoegdheid om een toewijsbare vordering op grond van een afweging van belangen niet toe te wijzen is iets anders dan de beslissing om minder toe te wijzen dan gevorderd. Als dat gebeurt is de vordering niet toewijsbaar (en hoeft dus ook geen afweging van belangen ten aanzien van die vordering plaats te vinden), maar is een minder verstrekkende vordering die in de eis besloten ligt, wel toewijsbaar.2 Ik kom op de uitleg van het petitum hierna, in paragraaf 10.3, terug.

555. Een discretionaire bevoegdheid zoals hiervoor omschreven is ook iets anders dan de noodzaak om een afweging van belangen te maken indien er sprake is van botsende (grond)rechten. Bij de hiervoor bedoelde discretionaire bevoegdheid gaat het slechts om de situatie waarin een partij een recht heeft op naleving van een rechtsplicht, maar de andere partij geen recht heeft om die rechtsplicht te schenden, maar daarbij slechts belang heeft. In een situatie van botsende (grond)rechten bestaan er twee tegenover elkaar staande rechten die in beginsel zouden moeten worden nagekomen, maar die elkaar uitsluiten. Een voorbeeld is te vinden in een arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2022, waarin een botsing was te zien tussen het grondrecht van een kind om te weten wie zijn biologische vader is enerzijds en het grondrecht van de vermoedelijke biologische vader om de afstamming geheim te houden en om niet onvrijwillig een DNA-test te ondergaan.3Bij een dergelijke botsing moet door een afweging van belangen worden bepaald welk recht prevaleert. In het navolgende ga ik niet uit van de situatie van botsende grondrechten, maar richt ik mij op de naleving van privaatrechtelijke rechtsplichten.

556. Er bestaat een vrij algemene opvatting dat de rechter, indien voldaan is aan de voorwaarden voor toewijzing van een verbod of bevel, geen discretionaire bevoegdheid heeft dit bevel of verbod toch af te wijzen.4 De Hoge Raad oordeelde al in die zin in het arrest Claas/Van Tongeren door te overwegen dat, als een onrechtmatige gedraging vaststaat, de toewijsbaarheid van een gevraagd verbod niet afhankelijk is van een nadere belangenafweging.5 Daarbij verdiende echter aantekening ‘dat het niet om een k.g. gaat’.

557. Uit dat arrest blijkt duidelijk dat er voor een nadere belangenafweging door de rechter geen plaats is indien zich een (dreigende) schending van een rechtsplicht voordoet en voldaan is aan de voorwaarden van art. 3:296 BW.6 De zinsnede ‘dat het hier niet om een k.g. gaat’ maakt duidelijk dat de voorzieningenrechter in kort geding meer vrijheid heeft en altijd (wel) een zekere belangenafweging kan maken. De Hoge Raad heeft die vrijheid in kort geding benadrukt in het Huggies-arrest van 15 december 1995.7 Het arrest had betrekking op een geschil over onder meer de vraag of reclame voor luiers misleidend en onrechtmatig jegens een concurrerende fabrikant was en waarin een aantal verboden en een rectificatie werden gevraagd. De Hoge Raad gaf als hoofdregel dat de rechter die heeft vastgesteld dat de verwerende partij verplicht is bepaalde gedragingen na te laten, op grond van het bepaalde in art. 3:296 lid 1 BW gehouden is aan deze partij ‘een desbetreffend verbod’ op te leggen. De aard van het kort geding brengt echter mee dat een belangenafweging moet worden gemaakt waarbij worden afgewogen het voorlopig karakter van een rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een verbod enerzijds en de schade die ontstaat indien een verbod uitblijft anderzijds.

558. De conclusie dat de rechter in kort geding de vrijheid heeft om een belangenafweging te maken die de rechter in een bodemprocedure niet mag maken, is naar mijn mening toch iets te kort door de bocht. In het arrest Claas/Van Tongeren heeft de Hoge Raad wel overwogen dat een ‘nadere belangenafweging’ niet mag worden gemaakt, maar heeft hij niet uiteengezet waaruit die (niet toegestane) belangenafweging kan bestaan. Het gecasseerde arrest van het hof geeft wel enig inzicht: het hof had het belang ‘geluidsoverlast, verkeershinder en ontsiering’ en ‘waardevermindering van de eigendommen’ van Claas door de activiteiten van Van Tongeren onvoldoende zwaarwegend geacht om een verbod te rechtvaardigen. Dat leidde de Hoge Raad tot het al aangehaalde oordeel dat een nadere belangenafweging niet is toegestaan. In algemene zin gaat het bij een belangenafweging erom dat de (alle) belangen van de eisende partij worden afgewogen tegen de (alle) belangen van de gedaagde partij. Kort gezegd gaat het dan om de vraag of het belang van de eisende partij bij nakoming van de rechtsplicht groter is dan het belang van de gedaagde partij bij schending van die rechtsplicht en of die belangen een bevel of verbod rechtvaardigen. Alleen als het belang van eiser zwaarder weegt dan het belang van gedaagde, zou een vordering dan toegewezen kunnen worden. De toelaatbaarheid van zo’n belangenafweging zou in belangrijke mate afbreuk doen aan het uitgangspunt dat nakoming de primaire remedie is en dat niemand genoegen hoeft te nemen met schadevergoeding als nakoming nog mogelijk is. Het zou ook in belangrijke mate afbreuk doen aan de gebondenheid van partijen aan het gegeven woord en een partij de ruimte laten bij heroverweging van de voorziene gunstige afloop van de overeenkomst, op het gegeven woord terug te komen. Het zou partijen bovendien in staat stellen een onrechtmatige daad te plegen als hun belang daarbij groter is dan het belang van het slachtoffer bij het achterwege laten ervan. Het is dus zeer goed te rechtvaardigen dat een dergelijke belangenafweging niet is toegestaan. Het bestaan van een (onvoorwaardelijk) recht is immers niet van een belangenafweging afhankelijk.

559. De belangenafweging in kort geding die de Hoge Raad in het Huggies-arrest schetste is echter een iets andere. Volgens de formulering van de Hoge Raad moet de voorzieningenrechter immers een afweging maken tussen enerzijds (i) het voorlopige karakter van een rechterlijk oordeel in kort geding én (ii) de ingrijpendheid van de gevolgen van een verbod tegen anderzijds (iii) de schade die ontstaat indien een verbod uitblijft. Ook de voorzieningenrechter weegt dus niet eenvoudigweg het belang van een crediteur bij nakoming van een rechtsplicht af tegen dat van een debiteur bij schending ervan. De belangenafweging die hij maakt is complementair aan zijn rechtsoordeel.8 Het voorlopig karakter van dat oordeel speelt een belangrijke rol bij de vraag of het aangewezen is in kort geding een maatregel te treffen. Indien de voorzieningenrechter weinig twijfel hoeft te hebben over de afloop van een zaak in een latere bodemprocedure, zal er voor het maken van een belangenafweging minder ruimte zijn dan in het geval de kwestie nog met onzekerheid is omgeven. In dat geval zal de ingrijpendheid van een maatregel juist weer zwaarder gaan wegen, afgezet tegen de vraag welke schade er intreedt indien een maatregel achterwege blijft. Niet voor niets overwoog de Hoge Raad in het Huggies-arrest ook dat in de regel toewijzing van een verbod voor de hand ligt indien de voorzieningenrechter een bepaalde gedraging onrechtmatig acht en dat een rechterlijk ingrijpen bijvoorbeeld achterwege kan blijven indien de belangen van de eiser op een andere manier zijn gediend. De voorzieningenrechter heeft dus zonder twijfel een grotere vrijheid dan de bodemrechter om een belangenafweging te maken, maar evenmin kan hij ongemotiveerd voorbijgaan aan het uitgangspunt van art. 3:296 BW dat een rechtsplicht als regel kan worden afgedwongen. Ook in kort geding is, met andere woorden, niet alles te koop.

560. Als uitgangspunt heeft in ieder geval te gelden dat er in een bodemprocedure geen rechterlijke vrijheid bestaat om een belangenafweging te maken.9 Indien voldaan is aan de voorwaarden van art. 3:296 lid 1 BW dient de rechter desgevorderd een bevel of verbod uit te spreken. In de fase waarin de rechter de remedie van het rechterlijk bevel of verbod moet toepassen, zijn de handen van de rechter dus in belangrijke mate gebonden. Dat is in zekere zin goed te rechtvaardigen. Art. 3:296 BW heeft immers betrekking op de situatie waarin is komen vast te staan dat een aanspraak op een prestatie of het nalaten van bepaald gedrag bestaat. Een zuivere belangenafweging door de rechter zou die aanspraak tekort doen en rechtsonzekerheid in het leven roepen. Een afwijzing van een toewijsbare vordering tot nakoming of een verbod zou bovendien afdoen aan het uitgangspunt dat nakoming de primaire remedie is en dat de rechter daartoe de nodige rechtsbescherming dient te bieden. Daar staat tegenover dat een remedie disproportioneel kan uitpakken. Ook dat moet worden voorkomen. Ik onderzoek hierna welke middelen de rechter heeft om dat te bereiken.10