Hof Amsterdam, 03-10-2017, nr. 200.189.534/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[A] is ondernemer en exploiteert sinds begin jaren ’80 een vakantiepark te Bruinisse dat in de loop der tijd is uitgebreid en doorontwikkeld. Deze onderneming is ondergebracht in Waver, van welke vennootschap [A] enig aandeelhouder en bestuurder is. De onderneming van [A] bankiert al jaren bij ABN AMRO.

Rond 2005 is [A] gaan nadenken over een manier om te komen tot een scheiding tussen zakelijk en particulier vermogen, zulks met het oog op een fiscaal gunstige wijze van terbeschikkingstelling van een deel van het vermogen aan zijn kinderen, alsook met het oog op zijn eigen pensioen.

In 2007 hebben de wensen van [A] geleid tot het aangaan van een commanditaire vennootschap, Staetelaan, bedoeld voor het particuliere vermogen. [A] is door middel van een stichting beherend vennoot van Staetelaan geworden, terwijl zijn kinderen stille vennoten zijn geworden. Als verdere uitwerking van de wensen van [A] heeft Staetelaan in 2007 22 vakantiewoningen van Waver gekocht, en deze vervolgens verhuurd aan een dochtervennootschap van Waver. De aankoop door Staetelaan is gefinancierd door middel van een met ABN AMRO gesloten kredietovereenkomst: een vijfjarige Euribor-lening ad € 4,5 miljoen. Waver heeft een gelijksoortige kredietovereenkomst gesloten, ad € 5,5 miljoen, zulks in verband met benodigde herfinanciering harerzijds. Ter afdekking van het aan deze kredieten verbonden variabele-renterisico hebben Waver en Staetelaan elk een renteswap afgesloten met ABN AMRO, waardoor Waver en Staetelaan effectief een vaste rente voor de door hen afgenomen kredieten zijn gaan betalen.

In 2008 was het de bedoeling dat nog eens 18 vakantiewoningen door Waver aan Staetelaan zouden worden verkocht, voor € 3,5 miljoen. Verder wilde Waver haar onderneming uitbreiden door aankoop van een aan het vakantiepark grenzende camping, waarvoor Waver € 2 miljoen wilde aantrekken. [A] heeft ABN AMRO weer om financiering verzocht. ABN AMRO kwam na een kredietanalyse tot de conclusie dat Staetelaan een krediet van hooguit € 1 miljoen zou kunnen krijgen, terwijl voor Waver ruimte was voor een kredietverlening van méér dan de gevraagde € 2 miljoen. [A] heeft vervolgens besloten om Waver een krediet van € 4 miljoen te laten afnemen, om Waver een bedrag van € 2,5 miljoen daarvan te laten doorlenen aan Staetelaan (hierna: de Onderlinge Lening) en om Staetelaan een krediet van € 1 miljoen te laten afnemen. Zo is het ook gegaan. De door Waver en Staetelaan van ABN AMRO afgenomen kredieten waren ook op basis van Euribor en Waver en Staetelaan hebben ter afdekking van het variabele-renterisico renteswaps gesloten met ABN AMRO en wel als volgt:

- Waver heeft op 20 juni 2008 een renteswap gesloten met ABN AMRO, gebaseerd op een hoofdsom van € 4 miljoen (gelijk aan de kredietsom) en met een looptijd van 1 april 2009 tot 1 januari 2013;

- Staetelaan heeft op 20 juni 2008 een renteswap gesloten met ABN AMRO, gebaseerd op een hoofdsom van € 987.500 (iets lager dan de kredietsom) en met een looptijd van 1 juli 2009 tot 1 april 2013.

Over de Onderlinge Lening heeft ABN AMRO bij brief van 9 juli 2008 als volgt aan ( [A] van) Waver bericht:

“Door middel van dit schrijven bevestigen wij u kennis te hebben genomen van de inhoud en afspraken in de leningovereenkomst, totaal groot EUR 2.500.000,=, tussen [Waver] en [Staetelaan].

De kredietverstrekker [Waver] zal hiertoe aan de kredietnemer [Staetelaan] een rentetarief in rekening brengen gebaseerd op het Eenmaands euribor vermeerderd met een individuele opslag van 1,25 % per jaar.

(…)

Op basis van onze ervaringen en inzichten ten aanzien van de kredietnemer én gebruikelijke afspraken in de huidige markt, achten wij het overeengekomen rentetarief en de aanvullende afspraken alleszins marktconform en reëel voor een zakelijke leningsovereenkomst.”

(…)

Staetelaan heeft ter dekking van het renterisico op de met Waver overeengekomen Onderlinge Lening op 11 juli 2008 een renteswap met ABN AMRO gesloten,

gebaseerd op een hoofdsom van € 2,5 miljoen en met een looptijd van 1 april 2009 tot 1 april 2014. Voor het afsluiten van deze renteswap heeft een kort telefoongesprek plaatsgevonden.

Bij brief van 23 mei 2011 heeft [A] namens Waver en Staetelaan onder meer als volgt aan ABN AMRO bericht:

“Het moge duidelijk zijn dat ons niet eerder is gebleken dat er sprake is van een “dubbele swap”; dit is ons eerst duidelijk geworden bij het opmaken van de jaarrekening 2010.”

Bij brief van 17 oktober 2011 heeft ABN AMRO als volgt aan Staetelaan bericht:

“Hiervoor hebben wij een lening verstrekt aan de C.V. van EUR 1.000.000,--

Waver Holding B.V. heeft middels een lening de resterende EUR 2.500.000,-- gefinancierd aan de C.V. Beide leningen werden verstrekt op basis van een tarief op euribor plus een kredietopslag.

(...)

Wij hebben toen over de mogelijkheden gesproken om het risico voor rentestijgingen verbonden aan deze geldlening in te dekken. Temeer omdat er in de exploitatieprognose van de C.V. niet veel ruimte zat om een risico van rentestijging op te vangen. Indekken van het renterisico zou in dit opzicht zekerheid bieden ten aanzien van de exploitatie voor wat betreft de te verwachten rentelasten.

Het advies was volledig vrijblijvend, maar alleszins reëel en ook begrijpelijk.

(...)

Ons advies om het renterisico bij Vastgoed C.V. Staetelaan in te dekken is door u gevolgd zonder dat dit een voorwaarde onzerzijds was voor de verstrekking van onze financiering.

Naar onze mening is er aldus geen sprake van een dubbele renteswap omdat het verschillende entiteiten betreft met verschillende onderliggende geldleningen.”

In haar brief van 12 februari 2014 heeft ABN AMRO benadrukt dat ”zowel de Renteswap van Waver alsook de later overeengekomen Renteswap van Staetelaan geheel vrijblijvend zijn geadviseerd en geenszins een vereiste van ABN AMRO zijn geweest voor de verstrekking van de lening van € 4.000.000,- aan Waver en EUR 1.000.000,- aan Staetelaan”.

Waver en Staetelaan vorderen in deze procedure, na wijziging van eis bij memorie van grieven, kort samengevat, primair ABN AMRO - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen tot betaling (i) aan Waver van € 414.227,31, met rente en kosten; (ii) aan Staetelaan van € 278.393,97, met rente en kosten; subsidiair, alleen voor wat betreft Staetelaan (iii) voor recht te verklaren dat Renteswap Staetelaan niet tot stand is gekomen wegens oneigenlijke dwaling en dat ABN AMRO aan Staetelaan - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - dient terug te betalen al hetgeen door Staetelaan onverschuldigd is betaald ter zake Renteswap Staetelaan, met rente en kosten. De subsidiaire vordering is voor het eerst in hoger beroep ingesteld.

In eerste aanleg is het verwijt aan ABN AMRO drieledig. Ten eerste heeft ABN AMRO het ertoe geleid dat er voor een te hoge hoofdsom (€ 6,5 miljoen in plaats van € 4 miljoen) renteswaps zijn afgesloten (overhedge). Ten tweede heeft ABN AMRO ten onrechte aan Staetelaan geadviseerd om een renteswap af te sluiten met een looptijd die een jaar langer was dan de looptijd van de Onderlinge Lening (mismatch). Ten derde mocht ABN AMRO aan Staetelaan geen renteswap adviseren, omdat een renteswap, kort gezegd, niet-passend was (schending van de (bijzondere) zorgplicht).

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen.

Waver en Staetelaan hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. Nu ABN AMRO geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging en deze niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.

De kredietrelatie tussen Waver en Staetelaan enerzijds en ABN AMRO anderzijds moet worden gekwalificeerd als een adviesrelatie. Een renteswap is een derivaat en kwalificeert als een financieel instrument en daarmee als een financieel product in de zin van art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Uit de genoemde brieven (zie 3.1.8 en 3.1.9) volgt dat ABN AMRO de renteswap Waver en de renteswap Staetelaan heeft geadviseerd. Een dergelijke advisering met betrekking tot een financieel instrument moet (ook) als beleggingsadvies in de zin van art. 1:1 Wft worden aangemerkt. Vast staat dat ABN AMRO wist dat Waver van het aan haar geleende bedrag van € 4 miljoen € 2,5 miljoen doorleende aan Staetelaan.

ABN AMRO stelt zich primair op het standpunt dat Waver en Staetelaan de klachtplicht ex. art. 6:89 BW hebben geschonden. Zij meent dat Waver en Staetelaan uiterlijk 11 juli 2008 hadden moeten klagen over de overhedge nu op die datum alle renteswaps waren afgesloten en zij werden bijgestaan door dezelfde accountant die jaren later de vermeende overhedge heeft ontdekt. Ten aanzien van de mismatch stelt ABN AMRO zich op het standpunt dat Waver en Staetelaan uiterlijk 7 augustus 2008 hadden moeten klagen over de mismatch, nu zij uiterlijk op die datum - op grond van de bevestiging - bekend waren met het feit dat de looptijd van de Onderlinge Lening korter was dan die van de renteswap Staetelaan.

Het hof is van oordeel dat Waver en Staetelaan de klachtplicht niet hebben geschonden. ABN AMRO gaat eraan voorbij dat zij de renteswaps heeft geadviseerd en Waver en Staetelaan er in beginsel van uit mochten gaan dat ABN AMRO daarbij is opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat overhedge en mismatch tot gevolg hebben dat de renteswap een speculatief beleggingsproduct wordt. Nu ABN AMRO de renteswaps adviseerde binnen de kredietrelatie, behoefde Waver en Staetelaan daarop niet bedacht te zijn. De klachttermijn is gaan lopen toen zij beseften of moesten beseffen dat sprake was van speculatieve beleggingsproducten. Dat zij dat veel eerder hadden moeten beseffen dan in 2011 valt niet in te zien. Bovendien is de enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat is geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. Als bijkomende omstandigheid stelt ABN AMRO dat zij is geschaad in haar bewijspositie, omdat zij zich heeft moeten beroepen op voorlichting die haar medewerkers drie jaar eerder aan Waver en Staetelaan hadden gegeven en een tweetal medewerkers niet meer bij haar in dienst zijn. ABN AMRO licht echter niet toe welke informatie ter zake van de gestelde gebreken van overhedge en mismatch door het tijdsverloop ontbreekt, zodat niet is komen vast te staan dat ABN AMRO daardoor nadeel heeft geleden.

De grieven 2 en 3, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijden het oordeel van de rechtbank in rov. 4.1 dat de renteswap op de Onderlinge Lening niet kan worden beschouwd als een ‘teveel’ aan renteswaps.

De grieven slagen. Met de renteswap dekt Waver zich in tegen het risico van rentestijgingen verbonden aan de door ABN AMRO aan haar verstrekte lening van € 4 miljoen. Indien Waver van het geleende bedrag € 2,5 miljoen doorleent aan Staetelaan, en Staetelaan hetzelfde euribor-tarief aan Waver gaat betalen als Waver aan ABN AMRO betaalt, neemt Staetelaan het risico op rentestijgingen, voor zover dat ziet op het doorgeleende bedrag van € 2,5 miljoen, over van Waver. Waver loopt dan nog risico over € 1,5 miljoen en had, nu Staetelaan een renteswap van in hoofdsom € 2,5 miljoen is aangegaan, ter afdekking van het risico van rentestijgingen nog slechts een renteswap nodig gebaseerd op een hoofdsom van € 1,5 miljoen, zoals Waver en Staetelaan in de memorie van grieven onder 106 terecht aanvoeren. Daaruit volgt dat had kunnen worden volstaan met een renteswap van in totaal € 4 miljoen en dat sprake is van een overhedge van € 2,5 miljoen. In zoverre is sprake van een speculatief beleggingsproduct. Dat zoals ABN AMRO aanvoert Staetelaan vanwege fiscale redenen een zelfstandig opgerichte entiteit is, maakt het vorenstaande niet anders. Het beslissende punt is dat het risico van rentestijgingen door de Onderlinge Lening niet toeneemt, maar verdeeld wordt over twee entiteiten, Waver voor € 1,5 miljoen en Staetelaan voor € 2,5 miljoen. Indien Staetelaan over de Onderlinge Lening een (marktconforme) vaste rente aan Waver zou hebben betaald, zou Staetelaan geen renteswap nodig hebben gehad, omdat er voor haar geen risico van rentestijgingen was. Dan zou het risico van rentestijgingen geheel bij Waver zijn gebleven en had kunnen worden volstaan met enkel de renteswap Waver van € 4 miljoen, zoals in de memorie van grieven onder 118 terecht naar voren wordt gebracht. Uit het voorgaande volgt dat ABN AMRO Waver en Staetelaan niet passend heeft geadviseerd. Waver en Staetelaan liepen in totaal renterisico over € 4 miljoen en niet over € 6,5 miljoen: er is een overhedge van € 2,5 miljoen.

De grieven 4 tot en met 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grieven bestrijden het oordeel van de rechtbank dat Staetelaan haar stelling dat ABN AMRO op de hoogte was van de looptijd van de Onderlinge Lening onvoldoende heeft toegelicht.

Dienaangaande geldt het volgende. De renteswap Staetelaan, die dient ter afdekking van het renterisico op de Onderlinge Lening en die loopt tot en met 1 april 2013, heeft een looptijd tot en met 1 april 2014. Er is derhalve een mismatch in looptijd van 12 maanden. Het hof volgt Staetelaan in haar standpunt dat ABN AMRO niet is opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur door na te laten haar erop te wijzen dat de looptijd van de Onderlinge Lening en de renteswap Staetelaan op elkaar moeten aansluiten, althans door na te laten haar te wijzen op het bestaande risico van mismatch en de gevolgen daarvan: namelijk het risico dat na aflossing van de Onderlinge Lening de renteswap zou blijven doorlopen zonder dat er een lening was die een renterisico opleverde waartegen de renteswap zou moeten beschermen, waarmee de renteswap een puur speculatief karakter krijgt, en bovendien door na te laten om te controleren of de Onderlinge Lening en renteswap Staetelaan daadwerkelijk op elkaar aansloten en in plaats daarvan een renteswap met een looptijd tot 1 april 2014 af te sluiten zonder, zo stelt ABN AMRO zelf, bekend te zijn met de looptijd van de Onderlinge Lening waarvan de renteswap Staetelaan het renterisico moest afdekken. Dat ABN AMRO de bevestiging van de renteswap, waarin ook de einddatum van 1 april 2014 is vermeld, naar Staetelaan heeft verstuurd en Staetelaan die bevestiging ondertekend retour heeft gezonden, is onvoldoende om te kunnen stellen dat ABN AMRO niet heeft nagelaten te controleren of de renteswap Staetelaan en de Onderlinge Lening daadwerkelijk op elkaar aansloten. Dat zou wellicht anders kunnen zijn geweest indien zij (ABN AMRO) Staetelaan gevraagd had om aan de hand van de bevestiging na te gaan of de Onderlinge Lening en de renteswap qua looptijd op elkaar aansloten, hetgeen echter niet is gesteld. Overigens is het hof van oordeel dat Staetelaan haar stelling dat ABN AMRO op de hoogte was van de looptijd van de Onderlinge Lening wel degelijk voldoende heeft toegelicht. In de brief van 9 juli 2008 (zie ook 3.1.5) bevestigt ABN AMRO immers expliciet dat zij kennis heeft “genomen van de inhoud en afspraken in de leningovereenkomst” tussen Waver en Staetelaan, hetgeen de stelling van Staetelaan bevestigt dat zij de leningovereenkomst aan ABN AMRO heeft verstrekt. Bovendien, indien ABN AMRO niet wist van de looptijd van de Onderlinge Lening, lag het toch voor de hand uit te gaan van de looptijd van de lening van ABN AMRO aan Waver die (gedeeltelijke) door Waver aan Staetelaan werd doorgeleend, hetgeen ABN AMRO wist. De grieven slagen.

Grief 8 bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rov 4.3 van het bestreden vonnis dat het derde aan ABN AMRO gemaakte verwijt, schending van de zorgplicht, niet kan leiden tot toewijzing van enig onderdeel van de vordering. Voor zover de schending van de zorgplicht betrokken wordt op of samenhangt met de overhedge en mismatch, behoeft de grief, nu de grieven 2 tot en met 7 slagen, geen behandeling. Voor zover Waver en Staetelaan stellen dat gehandeld is in strijd met wet- en regelgeving omdat geen informatie is verstrekt over de ‘ingebakken’ opties, gaat het hof daaraan als onvoldoende toegelicht voorbij. Deze grief heeft geen succes.

Grief 9 behoeft vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep geen behandeling.

Het hof gaat vervolgens uit van een voldoende causaal verband tussen enerzijds de handelwijze van ABN AMRO en anderzijds de schade van Waver en Staetelaan. Gevoegelijk kan ervan worden uitgegaan dat indien ABN AMRO passend zou hebben geadviseerd, geen renteswaps met een overhedge van € 2,5 miljoen zouden zijn gesloten en geen renteswap met een mismatch van 12 maanden.

Wat betreft de omvang van de schade geldt het volgende. De omvang van de schadevergoedingsplicht van ABN AMRO moet worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds de hypothetische situatie waarin Waver en Staetelaan zouden hebben verkeerd indien ABN AMRO zou zijn opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur en de in geding zijnde renteswaps niet zou hebben geadviseerd en anderzijds de feitelijke situatie, waarin dat wel is gebeurd. Waver en Staetelaan stellen dat zij in de hypothetische situatie helemaal geen renteswaps zouden hebben afgesloten, maar leningen met een vaste rente. In hun berekening (zie productie 23 bij inleidende dagvaarding) hanteren zij als vaste rente de renteswaprente van 5,45% die zij aan ABN AMRO moeten betalen. Waver en Staetelaan hebben echter de stelling van ABN AMRO, dat de vaste rente die zij aan haar zouden hebben moeten betalen hoger zou zijn geweest dan de door hen gehanteerde renteswaprente, niet betwist. Daarom gaat het hof als onvoldoende toegelicht voorbij aan hun stelling dat zij als gevolg van het afsluiten van de renteswaps, afgezien van de schade als gevolg van de overhedge en mismatch, bijkomende schade hebben geleden en kan in het midden blijven of Waver en Staetelaan in de hypothetische situatie inderdaad vaste leningen zouden hebben afgesloten.

Het hof gaat ervan uit dat in de hypothetische situatie - haar ondeugdelijke advies met de in geding zijnde renteswaps tot gevolg weggedacht - ABN AMRO alleen de renteswap Waver zou hebben geadviseerd, ongeacht of de rente op de Onderlinge Lening variabel of vast zou zijn geweest. Omdat de renteswap Staetelaan dan niet zou zijn aangegaan, is de schade gelijk aan het bedrag dat Staetelaan uit hoofde van de renteswap Staetelaan aan ABN AMRO heeft betaald, zijnde (afgerond) € 436.856 (zie productie 23, onder e.). Indien op de Onderlinge Lening een variabele rente zou zijn overeengekomen, zou Waver 5/8 deel van de kosten van de renteswap Waver aan Staetelaan hebben kunnen doorbelasten, omdat Staetelaan dan voor dat deel (€ 2,5 miljoen van € 4 miljoen) het renterisico van Waver heeft overgenomen.

ABN AMRO voert aan dat Waver en Staetelaan eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW hebben aan de schade. Het hof volgt haar daarin niet. ABN AMRO, een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener op het terrein van (onder meer) nieuwe producten als renteswaps, heeft Waver en Staetelaan, die niet over zodanige deskundigheid en professionaliteit beschikken, geadviseerd de (deels) speculatieve renteswaps aan te gaan. Daarbij komt dat Waver en Staetelaan kredietnemers zijn en geen beleggers. Dat [A] , en/of de accountant van Waver, [B] bekend waren met het risico van overhedge en mismatch is onvoldoende gesteld of gebleken. De beslissingen van Waver en Staetelaan om de geadviseerde renteswaps af te sluiten, zijn een direct gevolg van de onjuiste adviezen van ABN AMRO. In dat licht bezien is er naar het oordeel van het hof geen sprake van (noemenswaardige) eigen schuld aan de zijde van Waver en Staetelaan, zodat 100% van de schade voor vergoeding in aanmerking komt. De billijkheid vereist geen andere verdeling van de schade.

Zowel Waver als Staetelaan vorderen buitengerechtelijke kosten. Zij stellen dat ABN AMRO deze kosten verschuldigd is, omdat er uitgebreide correspondentie tussen hun advocaat en ABN AMRO heeft plaatsgevonden, die verder ging dan enkele ‘aanmaningsbriefjes’. ABN AMRO stelt dat de eventueel gemaakte kosten hebben gediend ter instructie van de zaak waarvoor de gebruikelijke kostenveroordeling al een vergoeding pleegt in te houden. Nu daartegenover Waver en Staetelaan de gevorderde bedragen van respectievelijk € 3.846,14 en € 3.156,97 op geen enkele wijze hebben onderbouwd, wordt dit onderdeel van hun vordering als onvoldoende toegelicht afgewezen.

Waver en Staetelaan vorderen de wettelijke handelsrente van 6:119a BW vanaf 19 december 2013. ABN AMRO heeft op goede gronden betwist dat de wettelijke handelsrente verschuldigd is. Het hof zal de wettelijke rente van art. 6:119 BW toewijzen.

Alvorens verder te beslissen zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte over de schadeberekening uit te laten, eerst Waver en Staetelaan en dan ABN AMRO.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.